Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2013 г. N 08АП-2909/13

город Омск

14 июня 2013 г.

Дело N А75-9453/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Н.Е.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2909/2013) общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Промэлектроснабжение" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.02.2013 по делу N А75-9453/2011 (судья Кущёва Т.П.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Промэлектроснабжение" (ОГРН 1038601254361, ИНН 8603107936)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре

об оспаривании ненормативных правовых актов,

при участии в деле, - Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Промэлектроснабжение" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Демина В.В. (предъявлено служебное удостоверение, по доверенности б/н от 09.01.2013 сроком действия до 31.12.2013);

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Вдовиченко Е.А. (предъявлено служебное удостоверение, по доверенности б/н от 23.10.2012 сроком действия на один год); Крылатова Е.Г. (предъявлено служебное удостоверение, по доверенности б/н от 17.09.2012 сроком действия на три года),

установил:

общество с ограниченной ответственностью Торговый дом "Промэлектроснабжение" (далее по тексту - ООО ТД "ПЭС", общество, налогоплательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - МИФНС России N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, налоговый орган, инспекция, заинтересованное лицо) о признании недействительным решения от 19.09.2011 N 10-15/20622 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного в отношении общества с ограниченной ответственностью "Промэлектроснабжение" (далее по тексту - ООО "Промэлектроснабжение") (т. 1, л.д. 6-17).

Кроме того, ООО ТД "ПЭС" обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к МИФНС России N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительным решения от 27.09.2011 N 10-15/21233 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, вынесенного в отношении ООО ТД "ПЭС" (т. 8, л.д. 92-101).

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции арбитражные дела, возбужденные по указанным заявлениям, объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу номера А75-9453/2011 (т. 8, д.д. 88-89).

При этом арбитражный суд исходил из того, что ООО "Промэлектроснабжение" 12.10.2011 прекратило свою деятельность путём присоединения к ООО ТД "ПЭС", а также того обстоятельства, что поставщиками указанных лиц являлись одни и те же юридические лица, перечисленные в оспариваемых решениях.

Решением по делу арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных ООО ТД "ПЭС" требований в полном объеме, исходя из отсутствия правовых оснований для их удовлетворения.

В обоснование принятого решения арбитражный суд указал, что представленные заявителем документы содержат недостоверные сведения о контрагентах - ООО "Форвард", ООО "ДельтаПром", ООО "ЭлектроГранд", ООО "Контур" и ООО "Новаком", не подтверждают факт осуществления реальных хозяйственных операций с названными организациями, в связи с чем не могут быть приняты в качестве доказательств правомерности понесенных расходов и применения налоговых вычетов и учитываться при исчислении налога на прибыль и налога на добавленную стоимость (далее по тексту также - НДС).

Не согласившись с принятым решением, ООО ТД "ПЭС" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных обществом требований в полном объеме, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

По мнению подателя апелляционной жалобы, арбитражный суд при принятии обжалуемого судебного акта не учёл позицию Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 03.07.2012, изложенную в постановлении N 2341/12, не приняв во внимание, что налоговым органом в ходе проведённых выездных налоговых проверок был искажен реальный размер налоговых обязательств заявителя в связи с тем, что затраты на закуп товара по контрагентам ООО "Форвард", ООО "ДельтаПром", ООО "ЭлектроГранд", ООО "Контур" и ООО "Новаком" были полностью исключены из состава расходов заявителя. При этом факт наличия товаров у заявителя и поставки его иным контрагентам по соответствующим ценам документально установлен в ходе выездной налоговой проверки. Следовательно, как заключает податель апелляционной жалобы, налоговый орган не вправе был исключать в целях определения налога на прибыль из состава расходов более 85,83% поставщиков заявителя в 2007 году и за другие спорные периоды, не применяя расчётный метод на основании рыночных цен по аналогичным сделкам в соответствии с пунктом 7 статьи 31 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, как указывает податель апелляционной жалобы, арбитражным судом не дана должная оценка представленным в материалы дела доказательствам рыночности цен по сделкам со спорными контрагентами, где содержатся счёт- фактуры с иными поставщиками и спорными контрагентами. Исходя из представленной информации, факт значительного занижения или завышения цен по отдельным позициям отсутствует.

Податель апелляционной жалобы также обращает внимание, что ООО ТД "ПЭС" были представлены доказательства утраты документов первичного бухгалтерского учёта, а именно: акт N 75 о последствиях залива нежилого помещения от 10.07.2010, договор возмездного оказания услуг от 08.08.2010. В судебном заседании суда первой инстанции была допрошена свидетель Корнилова И.В., которая подтвердила факт обращения к ней заявителя для оказания услуг по восстановлению документов бухгалтерского учета.

Таким образом, как резюмирует податель апелляционной жалобы, арбитражным судом не оценены должным образом все представленные доказательства, что привело к необоснованным выводам в обжалуемом решении.

В представленных до начала судебного заседания отзывах МИФНС России N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре и Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее по тексту - УФНС России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, Управление, вышестоящий налоговый орган) просят оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу ООО ТД "ПЭС" - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ООО ТД "ПЭС" поступило письменное ходатайство об отложении судебного заседания, мотивированное невозможностью участия представителя заявителя в данном судебном заседании по причине временной нетрудоспособности (представлена копия листка нетрудоспособности).

Как указывает податель апелляционной жалобы, учитывая сложность, специфичность, объём дела (более 100 томов), направить другого компетентного представителя заявитель не имеет возможности, поскольку с 03.06.2013 (даты заболевания представителя заявителя) до даты судебного заседания незначительный срок, и в случае привлечения к делу иного представителя последний не имел бы возможности в полном объёме ознакомиться с материалами дела до назначенной даты рассмотрения апелляционной жалобы.

Кроме того, как указывает податель апелляционной жалобы, директор ООО ТД "ПЭС" также отсутствует на рабочем месте по причине болезни, поэтому не может явиться на судебное заседание (копия больничного листа будет представлена в случае необходимости).

Представители МИФНС России N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре и УФНС России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре возражали против удовлетворения заявленного ходатайства, указав, что позиция подателя апелляционной жалобы полностью изложена в апелляционной жалобе с указанием томов и листов настоящего дела, а, кроме того, директор ООО ТД "ПЭС" никогда не посещал судебные заседания по рассматриваемому заявлению.

Согласно части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе, вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Отказывая в удовлетворении заявленного ООО ТД "ПЭС" ходатайства, апелляционный суд исходит из отсутствия уважительных причин для его удовлетворения, поскольку позиция налогоплательщика полностью изложена в апелляционной жалобе, равно как и в иных документах, имеющихся в материалах дела (заявления ООО ТД "ПЭС" и ООО "Промэлектроснабжение", поданные в суд первой инстанции).

При этом, как обоснованно указывают представители налогового и вышестоящего налоговых органов, позиция подателя апелляционной жалобы обоснована ссылкой на соответствующие доказательства, имеющиеся в материалах дела, с указанием их томов и листов, что, по убеждению суда апелляционной инстанции, свидетельствует о том, что заявитель должным образом ознакомлен со всеми имеющимися в материалах дела доказательствами и высказал относительно них соответствующие доводы.

В заявленном ходатайстве помимо необходимости ознакомления вновь привлечённого специалиста (в случае такого привлечения) с материалами дела ООО ТД "ПЭС" не названы причины, по которым судебное заседание необходимо отложить: с целью представления дополнительных пояснений, доказательств и т.п.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что срок рассмотрения апелляционной жалобы, установленный статьёй 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, равен двум месяцам со дня поступления жалобы, и указанный срок истекает уже 28.06.2013.

Таким образом, с учетом положений статей 158, 267 Арбитражного процессуального кодекса Российской, мнения представителей налогового и вышестоящего налоговых органов, арбитражный апелляционный суд не нашёл правовых оснований, по которым рассмотрение апелляционной жалобы ООО ТД "ПЭС" было бы невозможно в судебном заседании, назначенном на 06.06.2013.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы на неё, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и присутствовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

На основании решения заместителя руководителя МИФНС России N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре проведена выездная налоговая проверка ООО "Промэлектроснабжение" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, в ходе которой установлена неполная уплата налогов в сумме 53 506 122 руб., что отражено в акте выездной налоговой проверки от 20.06.2011 N 10-15/68 (т. 5, л.д. 1-137).

По материалам проверки заместителем руководителя налогового органа 19.09.2011 вынесено решение N 10-15/20622, которым ООО "Промэлектроснабжение" привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в общей сумме 2 349 677 руб., по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации за неправомерное неперечисление сумм налога, удержанного, но не перечисленного налоговым агентом в размере 47 992 руб. и по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок документов в размере 4000 руб. (т. 1, л.д. 18-172). Кроме того, ООО "Промэлектроснабжение" предложено оплатить недоимку по налогам в общей сумме 53 506 122 руб., а также пени, начисленные на указанную недоимку, в сумме 21 213 611 руб.

ООО "Промэлектроснабжение", не согласившись с указанным решением налогового органа, в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации обжаловало его в УФНС России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре. Решением Управления от 07.11.2011 N 15/528 решение МИФНС России N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 19.09.2011 N 10-15/20622 оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения (т. 8, л.д. 82-86).

Помимо этого, на основания решения заместителя руководителя МИФНС России N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре проведена выездная налоговая проверка ООО ТД "ПЭС" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) по всем налогам и сборам за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, в ходе которой установлена неполная уплата налогов в сумме 67 603 650 руб., что отражено в акте выездной налоговой проверки от 29.06.2011 N 10-15/6 (т. 16, л.д. 11-156).

По материалам проверки заместителем руководителя налогового органа 27.09.2011 вынесено решение N 10-15/21233 (т. 9 л.д. 1-196), которым налогоплательщик привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на прибыль, налога на добавленную стоимость и транспортного налога и по статье 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок документов в общей сумме 2 223 738 руб., предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль, НДС и транспортному налогу в общей сумме 67 603 650 руб., а также пени, начисленные на указанные суммы налогов, в общей сумме 27 720 933 руб.

ООО ТД "ПЭС", не согласившись с указанным решением налогового органа, в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации обжаловано в УФНС России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре. Решением Управления от 17.11.2011 N 15/550 решение МИФНС России N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре оставлено без изменения, а апелляционная жалоба налогоплательщика - без удовлетворения (т. 10, л.д. 5-7).

Впоследствии ООО "Промэлектроснабжение" и ООО ТД "ПЭС" были реорганизованы путем присоединения первого общества ко второму; ООО ТД "ПЭС" продолжило свою деятельность после завершения реорганизации (т. 2, л.д. 36-38).

Полагая, что указанные решения МИФНС России N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 19.09.2011 N 10-15/20622 и от 27.09.2011 N 10-15/21233 не соответствует закону, нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, ООО ТД "ПЭС" обратилось в арбитражный суд с соответствующими заявлениями, впоследствии объединёнными в одно арбитражное производство.

15.02.2013 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято обжалуемое ООО ТД "ПЭС" в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии со статьями 143, 246 Налогового кодекса Российской Федерации ООО ТД "ПЭС" является плательщиком налога на добавленную стоимость и налога на прибыль организаций.

Исходя из положений статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету.

Анализ статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Статьёй 252 Налогового кодекса Российской Федерации также установлено право налогоплательщика уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов, под которыми признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды", представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 указанного постановления).

Как следует из содержания оспариваемых решений МИФНС России N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, основанием для их вынесения послужили выводы налогового органа о необоснованном получении ООО ТД "ПЭС" и ООО "Промэлектроснабжение" (далее по тексту применительно к рассматриваемому периоду, а также оспариваемым решениям апелляционный суд может указывать лишь одно юридическое лицо - заявителя ООО ТД "ПЭС" в связи с имевшей место реорганизацией указанных лиц путем присоединения ООО "Промэлектроснабжение" к ООО ТД "ПЭС") налоговой выгоды в связи с недостоверностью сведений, содержащихся в представленных в рамках проверки документах, и отсутствием реальных хозяйственных взаимоотношений с ООО "Форвард", ООО "ДельтаПром", ООО "ЭлектроГранд", ООО "Контур" и ООО "Новаком", которые согласно представленным документам осуществляли для ООО ТД "ПЭС" и ООО "Промэлектроснабжение" поставку электрооборудования.

При этом в основу оспариваемых ненормативных правовых актов положен вывод инспекции о подконтрольности ООО "ЭлектроГранд", ООО "ДельтаПром" и ООО "Контур", ООО "Форвард", ООО "Новаком" проверяемым налогоплательщикам.

Так, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что у проверяемых налогоплательщиков имелись макеты документов от вышеуказанных контрагентов в электронном виде и на бумажных носителях, а также оттиски клише (т. 101, л.д. 1-143, т. 102, л.д, 36-52, CD-диск, т. 18, л.д. 37-38).

При данных обстоятельствах является обоснованным вывод УФНС России по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, изложенный в отзыве на апелляционную жалобу, о том, что податель жалобы имел возможность самостоятельно изготавливать первичные учётные документы по хозяйственным операциям с указанными контрагентами на любые суммы без какого-либо реального исполнения.

Кроме того, изложенный выше вывод инспекции основан на следующих установленных в ходе выездной налоговой проверки обстоятельствах.

Между ООО ТД "ПЭС" и ООО "ДельтаПром" заключен договор на приобретение товаров (технического электрооборудования). Договор по требованию налогового органа N 10-14/8701 от 08.11.2010 и по требованию от 26.04.2011 N 10-15/10781 не представлен. Также указанный договор не представлен в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

В качестве документов, подтверждающих исполнение договора, обществом представлены первичные бухгалтерские документы, а именно: товарные накладные, перечень которых отражен в приложении N 1 к акту проверки от 29.06.2011 N 10-15/69дсп, и счета-фактуры, перечень которых также отражен в приложении N 58 к акту проверки от 29.06.2011 N 10-15/69дсп.

По результатам проведённых мероприятий налогового контроля установлено, что данная организация имеет 4 признака фирмы-"однодневки": адрес массовой регистрации, массовый учредитель, массовый заявитель, массовый руководитель (т. 17, л.д. 16-17).

Инспекцией в адрес ИФНС России по Заднепровскому району г. Смоленска 17.05.2010 направлено поручение N 12-22/012218@ о допросе свидетеля - Иванова Игоря Сергеевича, указанного в качестве руководителя и учредителя юридического лица по сведениям ЕГРЮЛ, однако свидетель на допрос не явился (т. 18 л. д. 7-8); не явилось данное лицо и в Арбитражный суд Смоленской области, куда было вызвано на основании судебного поручения в ходе рассмотрения настоящего спора.

Кроме того, установлено, что директор ООО "ДельтаПром" Иванов И.С. "осужден 21.09.2006 к 2 (двум) годам лишения свободы с отбыванием в исправительно-трудовой колонии общего режима" (т. 17, л. д. 112).

Согласно сведениям Федеральной службы исполнения наказаний Управления по Смоленской области от 31.08.2011 N 69/ТО/47-6732 руководитель ООО "ДельтаПром" Иванов И.С. находился в местах лишения свободы с 16.10.2006 по 23.05.2007 (т. 18, л.д. 14)

Таким образом, в ходе проведения выездной налоговой проверки и рассмотрения дела в суде установлено, что товарные накладные и счета-фактуры были выставлены ООО "ДельтаПром" и подписаны директором и главным бухгалтером Ивановым И.С. в адрес ООО ТД "ПЭС" в январе 2007 года, феврале 2007 года, марте 2007 года, апреле 2007 года, мае 2007 года, то есть в период, когда руководитель ООО "ДельтаПром" находился в местах лишения свободы.

Отсутствие реальных финансово-хозяйственных отношений между налогоплательщиком и ООО "ДельтаПром" подтверждается не только доказательствами недостоверности сведений, содержащихся в первичной учётной документации, представленной налогоплательщиком, но и иными материалами дела.

В адрес ИФНС России N 7 по г. Москве направлено поручение об истребовании документов (информации) N 12-22/7683@ от 18.05.2010, подтверждающих финансово-хозяйственные отношения ООО ТД "Промэлектроснабжение" с ООО "ДельтаПром", документы (требование от 19.05.2010 N 23-05/22737) не представлены.

Кроме того, инспекцией на основании направленных запросов и представленных ответов установлено, что лица, указанные в документах, как сотрудники ООО "ДельтаПром" (Евельсон С.А., Вораксо В.В.), не имеют отношения к деятельности данной организации; транспортные средства и другие виды техники за организацией не числятся; сведения, содержащиеся в бухгалтерской отчётности и налоговых декларациях, несопоставимы с суммой поступивших на расчётный счёт ООО "ДельтаПром" денежных средств (т. 17, л.д. 22-34).

Так, за период с 09.01.2007 по 31.10.2008 денежные средства поступили на расчётный счёт в банке АКБ "Электроника" (т. 27, л.д. 1-151, т. 28, л.д. 1-50) в сумме 269 237 393 руб., в том числе основная часть (90%) денежных средств с указанием назначения платежа за товар, за электромонтажные изделия поступала от ООО ТД "ПЭС" в сумме 126 463 047 руб., и других взаимозависимых с проверяемым налогоплательщиком лиц ООО "Промэлектроснабжение" в сумме 47 656 329 руб., ООО "Технолайн" в сумме 10 976 070 руб. и ООО "Сервис-гарант" в сумме 9 115 423 руб. Кроме того, перечисление денежных средств с указанием назначения платежа "за товары" в сумме 10 651 868 руб. 74 коп. от ООО "Компэл", где главным бухгалтером является Донецкая В.В. (т. 6, л.д. 97-98, т. 27, л.д. 1-150, т. 28, л.д. 1-50).

Из допроса свидетеля Юнусова М.Р. (протокол от 18.03.2011 N 10-15/73, т. 6, л.д. 42-49) следует, что директором ООО "Сервис-гарант" он являлся формально и осуществлением финансово-хозяйственной деятельности (заключением договоров, поиском поставщиков) фактически занимался коммерческий директор Земскова Анна Борисовна, которая представляла интересы Бритенкова С.В., который являлся соучредителем ООО "Сервис-гарант". Предложение для заключения договора с ООО "ДельтаПром" приходило от Бритенкова С.В. Договоры, которые приносила на подпись Земскова А.Б., подписывал лично, подпись ставил формально, так как осуществлением финансово-хозяйственной деятельности ООО "Сервис-гарант" фактически не занимался. В период отпуска документы по приказу подписывала Земскова А.Б. Право первой подписи в банковских документах было у Бритенкова С.В. На вопрос, кто имел право действовать от имени юридического лица без доверенности, пояснил, что право первой подписи в банковских документах было у Бритенкова С.В.

При этом, свидетель Юнусов М.Р. отметил, что ООО "Сервис-гарант" продавать и поставлять для ООО "ДельтаПром" ничего не могло. Если на финансово-хозяйственных документах стоит моя подпись, то она стоит формально. Реально финансово-хозяйственных отношений между ООО "Сервис-гарант" с ООО "ДельтаПром" не было (т. 24, л.д. 100-107).

Таким образом, свидетель Юнусов М.Р. полностью отверг возможность поставки товара для ООО "ДельтаПром", тем самым полностью опроверг возможность закупа ООО "ДельтаПром" товара у ООО "Сервис-гарант".

При этом выездной налоговой проверкой установлено, что денежные средства, перечисленные от проверяемых налогоплательщиков на счет ООО "ДельтаПром", затем перечислены на счет взаимозависимой организации ООО "Сервис-Гарант" (доля участия Бритенкова С.В. в ООО ТД "ПЭС" и в ООО "Промэлектроснабжение" 100%, доля участия Бритенкова С.В. в ООО "Сервис-Гарант" 50%).

В ходе проверки ООО "Промэлектроснабжение" не подтвержден факт получения и оприходования товара от контрагента ООО "ДельтаПром", поскольку материально-ответственные лица (кладовщики) ООО ТД "ПЭС" отрицают факт получения товара от ООО "ДельтаПром" и подписи на товарных накладных, оформленных от имени указанной организации, а также самого факта получения и подписания каких-либо товарных накладных (по форме ТОРГ-12).

Так, из показаний свидетеля Литвинчук Н.М. следует, что она не могла принять данный товар, т.к. это товар другого склада. Да и подпись стоит не её в графе "груз получил" (т. 17, л.д. 36-40).

Из показаний свидетеля Долганова Г.В. следует, что "Я кладовщик второго склада. На товарных накладных подпись не моя это точно. Я её не подтверждаю. Даже и предположить не могу, кто мог за меня расписаться. У нас каждый кладовщик принимает товар, но может не совпадать, если в товарной накладной указано несколько позиций товара и тогда любой из кладовщиков, к которому относится группа товара может подписать в товарной накладной. Во всех представленных на обозрение документах нет ни одной моей личной подписи" (т. 17, л.д. 41-45).

Мыльникова О.В. также показала, что "Я кладовщик третьего склада. На некоторых товарных накладных подпись похожа на мою, но она не моя. Я её не подтверждаю. А на некоторых товарных накладных вообще подпись даже и не похожа на мою. Даже и предположить не могу, кто мог за меня расписаться. У нас каждый кладовщик принимает товар и имеет право ставить свою подпись, даже если товар ошибочно поступил на его склад" (т. 17, л.д. 46-50).

Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства факта реальной поставки товара контрагентами и использование этой продукции в предпринимательской деятельности общества.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что свидетельские показания Соргуновой И. и Миголь А.Н. (менеджеры ООО ТД "ПЭС") подтверждают оприходование товара от спорных контрагентов, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как согласно протоколу допроса от 17.02.2001 N 10-15/40 Андроновой Т.И. менеджеры никогда приемкой товара не занимались и не занимаются (т. 6, л.д. 1-3).

Изложенные выше и установленные по делу обстоятельства опровергают довод подателя апелляционной жалобы об осуществлении ООО "ДельтаПром" реальной предпринимательской деятельности.

По взаимоотношениям с контрагентом ООО "ЭлектроГранд".

Между ООО ТД "Промэлектроснабжение" и ООО "ЭлектроГранд" был заключен договор на приобретение товаров (технического электрооборудования). Договор на приобретение товаров обществом к проверке не представлен (требование от 26.04.2011 N 10-15/10781).

В качестве документов, подтверждающих исполнение договора, обществом представлены товарные накладные (перечень которых отражен в приложении N 32 к акту проверки от 29.06.2011 N 10-15/69дсп) и счета-фактуры (перечень которых отражен в приложении N 59 к акту проверки от 29.06.2011 N 10-15/69дсп).

Согласно выписки из ЕГРЮЛ, представленной ИФНС России N 3 по г. Москве (письмо от 25.10.2010 N 10945417), 04.03.2007 ООО "ЭлектроГранд" снято с учёта в налоговом органе в связи с внесением в ЕГРЮЛ записи об исключении юридического лица, фактически прекратившего свою деятельность по решению регистрирующего органа (т. 12, л.д. 141).

В силу положений статей 49, 51 Гражданского кодекса Российской Федерации организации, не прошедшие государственную регистрацию в качестве юридических лиц, не приобретают правоспособности юридического лица, а их действия, направленные на установление, изменение и прекращение гражданских прав и обязанностей, не могут быть признаны сделками, что влечет негативные налоговые последствия для участников данных правоотношений.

Представленные обществом документы, оформленные от имени несуществующего юридического лица, в силу правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 18.11.2008 N 7588/08, не могут служить основанием для учёта расходов и принятия налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Следовательно, как обоснованно констатировал налоговый орган, ООО "ЭлектроГранд" в период: март 2007 года, июнь 2007 года, июль 2007 года, август 2007 года, сентябрь 2007 года, октябрь 2007 года и ноябрь 2007 года не могло быть участником гражданских отношений, поскольку не имело статуса юридического лица и не обладало гражданской правоспособностью.

Представленные налогоплательщиком документы (товарные накладные) с указанием в них сведений о несуществующем контрагенте, не могут являться доказательствами, подтверждающими характер реальной сделки, поскольку данная организация на момент совершения сделок с обществом была исключена из ЕГРЮЛ, а, следовательно, лишена правоспособности.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.10.2010 N ВАС-10230/10 по делу N А57-22072/2009.

Отсутствие реальных финансово-хозяйственных операций между заявителем и ООО "ЭлектроГранд" подтверждается не только недостоверностью сведений содержащихся в первичной учетной документации, представленной налогоплательщиком, но и иными материалами дела (отсутствием сведений персонифицированного учета на работников; сведений о регистрации транспортных средств).

Из анализа выписки ОАО "МНХБ" по операциям на расчётном счёте ООО "ЭлектроГранд" следует, за период 2007 года на расчётный счёт ООО "ЭлектроГранд" поступило денежных средств с указанием назначения платежа "за материалы, электромонтажные изделия" в сумме 73 923 895 руб., в том числе основная часть (90%) денежных средств поступала от ООО ТД "ПЭС" в сумме 28 795 150 руб. и взаимозависимого лица ООО "Промэлектроснабжение" в сумме 25 061 516 руб., кроме того денежные средства поступали от другого взаимозависимого лица ООО "Технолайн" в размере 2 693 246 руб. с указанием назначения платежа за материалы, электромонтажные изделия. При этом расходные операции, сопутствующие обычной хозяйственной деятельности хозяйствующего субъекта (на выплату заработной платы, на оплату коммунальных услуг, электроэнергии, услуг связи, и тому подобное) по данному счету не проходили. Кроме того, перечисление денежных средств с указанием назначения платежа "за товары" в размере 5 425 856 руб. от ООО "Компэл", где главным бухгалтером является Донецкая В.В. (т. 64 л.д. 90-100).

Движение денежных потоков ООО "ЭлектроГранд" показывает, что поступившие денежные средства перечислялись на расчётные счёта организаций второго уровня, в том числе, ИП Дермичева Наталья Васильевна ИНН 132808938604, ООО "Сервис-гарант" ИНН 8603118913 (г. Нижневартовск), ЗАО "Точка опоры" ИНН 6662114900, ООО "Промэк" ИНН 5404273980, ООО "Стандарт" ИНН 5406402214, ООО "Транстрейд" ИНН 5406362321 с указанием назначения платежа за товар (электроматериалы, электрооборудование). При этом расходные операции, сопутствующие обычной хозяйственной деятельности хозяйствующего субъекта (на выплату заработной платы, на оплату коммунальных услуг, электроэнергии, уплату налогов и тому подобное) не проходили, что, по верному выводу налогового органа, говорит о "транзитном" характере движения денежных средств по данному расчётному счёту.

При этом перечисление ООО "ЭлектроГранд" денежных средств ООО "Сервис-гарант" свидетельствует об их перечислении взаимозависимому проверяемому налогоплательщику лицу, где соучредителем с долей участия 50% является директор проверяемого налогоплательщика Бритенков С.В., у которого было право первой подписи в банковских документах.

В ходе выездной налоговой проверки ООО ТД "Промэлектроснабжение" факт получения и оприходования товара от контрагента ООО "ЭлектроГранд" также не подтвержден, поскольку материально ответственные лица (кладовщики) ООО ТД "ПЭС" отрицают факт получения товара от ООО "ЭлектроГранд" и подписи на товарных накладных, оформленных от имени указанной организации, а также самого факта получения и подписания каких-либо товарных накладных (по форме ТОРГ-12) (их показания приведены выше применительно к контрагенту ООО "ДельтаПром").

По взаимоотношениями с контрагентами ООО "Форвард", ООО "Контур", ООО "Новаком".

ООО "Форвард", ООО "Контур" согласно регистрам бухгалтерского (налогового) учета, книги покупок за 2007 год, ООО "Новаком" - за 2009 года являлись поставщиками товара для ООО "Промэлектроснабжение".

В ходе выездной налоговой проверки налогоплательщику выставлено требование о представлении документов от 26.04.2011 N 10-15/10781: договоров, товарных накладных, счетов-фактур, выставленных указанными юридическими лицами (т. 97, л.д. 91-145).

Документы обществом по требованию представлены не были с указанием на то, что "документы похищены" (вх. N 21244 от 13.05.2011).

Таким образом, ООО ТД "ПЭС" как в ходе выездной налоговой проверки, так и в ходе судебного разбирательства документы, оформленные в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документы, оформленные по унифицированным формам первичных учетных документов, и (или) документы, косвенно подтверждающие произведенные расходы по приобретению товаров у ООО "Форвард", ООО "Контур" и ООО "Новаком", представлены не были.

По взаимоотношениям с ООО "Форвард" также установлено следующее.

Из анализа счёта 90 "Выручка" за 2007 год, оборотной ведомости за 2007 год по счёту 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", карточки счёта 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" субконто по контрагенту ООО "Форвард", оборотно-сальдовой ведомости по счету 60.1 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" контрагенты: ООО "Форвард" установлено, что ООО ТД "Промэлектроснабжение" включило в состав расходов, принимаемых для целей налогообложения прибыли, расходы по приобретению товаров у ООО "Форвард" (ИНН 7703205019, КПП 770301001) на сумму 7 029 407 руб.

Оплата приобретенного товара оформлялась обществом исключительно наличными денежными средствами, выданными в подотчёт Бритенкову С.В. в размере 7 029 407 руб., что подтверждается регистром бухгалтерского (налогового) учета, карточкой счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" субконто по контрагенту ООО "Форвард".

Из письма от 26.10.2010 исх. N 12-19/111846 Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве следует, что в Едином государственном реестре юридических лиц и Едином государственном реестре налогоплательщиков сведения в отношении юридического лица с наименованием ООО "Форвард" по указанным реквизитам отсутствуют и ИНН 7713205019 не существует, в регистрационной базе данных ЕГРЮЛ содержаться сведения в отношении юридического лица ООО "Форвард" (ОГРН 1087746094050, ИНН 7713642660, КПП 771301001), зарегистрированного по адресу: ул. Ижорская, д. 8, стр. 3, г. Москва, 125599 (т. 5 л.д. 138).

По сведениям ИФНС России N 13 по г. Москве от 11.08.2011 N 21-12/32365@ ООО "Форвард" ИНН 7713642660 КПП 771301001 состоит на учете с 23.01.2008, зарегистрировано по адресу: г. Москва, ул. Ижорская, 8, стр. 3. Учредитель, генеральный директор и главный бухгалтер: Петровский Алексей Михайлович. Отчетность ООО "Форвард" не представлена с момента постановки на учет в ИФНС России N 13 по г. Москве (т. 63, л.д. 21-22).

Кроме того, из письма Пенсионного фонда ГУ - УПФ РФ по г. Москве и Московской области от 13.04.2011 N 11/13643 следует, что ООО "Форвард" ИНН 7713205019 в ГУ -Отделение ПФР по г. Москве и Московской области не зарегистрировано (т. 12, л.д. 144).

Из письма Управления ГИБДД ГУВД по г. Москве от 11.04.2011 N 45/13-1537 следует, что транспортные средства за ООО "Форвард" не зарегистрированы, по данным базы "Автомобиль" сведениями о регистрации транспортных средств за ООО "Форвард" не располагают (т. 6, л.д. 119).

Исходя из совокупности выявленных налоговым органом обстоятельств, МИФНС России N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре обоснованно квалифицировала сделку ООО "Промэлектроснабжение" с ООО "Форвард" как недействительную, поскольку на момент её совершения организация ООО "Форвард" фактически не имела статуса юридического лица и не обладала гражданской правоспособностью

По взаимоотношениям с контрагентом ООО "Контур" установлено следующее.

Из анализа счета 90 "Выручка" за 2007 год, оборотной ведомости за 2007 год по счету 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", карточкой счета 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" субконто по контрагенту ООО "Контур", оборотно-сальдовой ведомости по счету 60.1 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" контрагенты: "Контур" установлено, что ООО ТД "Промэлектроснабжение" включило в состав расходов, принимаемых для целей налогообложения прибыли, расходы: по приобретению товаров "Контур" на сумму 16 892 506 руб.

Из письма ИФНС России N 5 по г. Москве от 04.06.2010 исх. N 25-09/17312 следует, что при выходе на адрес (119017, Россия, г. Москва, ул. Пятницкая 43, 3, стр.3) место нахождение органов управления юридического лица ООО "Контур" не обнаружено (акт б/н от 01.06.2010) (т. 13, л.д. 15).

По сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ, Батюнина Ксения Александровна (учредитель и руководитель ООО "Контур") является учредителем и руководителем в более чем десяти других организациях, то есть является "массовым" руководителем и "массовым" учредителем.

Из сопроводительного письма от 04.06.2010 N 25-09/17312@, от 11.02.2011 N 25-09/006440@ ИФНС России N 5 по г. Москве следует, что в отдел по налоговым преступлениям УВД по ЦАО г. Москвы направлено письмо на розыск ООО "Контур". Учредителю и руководителю направлена повестка о явке в Инспекцию N 25/1463п. -учредитель не явился, повторно повестка направлена 10.02.2011 N 25/339п. (т. 13 л.д. 13).

ОВД по району Богородское г. Москвы проведен опрос матери Батюниной К.А. Из объяснения матери следует, что "она зарегистрирована и проживает по данному адресу с дочерью Батюниной К.А., летом 2006 года её дочь устроилась работать курьером в нотариальную контору и там предъявляла свой паспорт. Затем, начиная с зимы 2007 года стали поступать звонки, чтобы моя дочь подписала различные бумаги на перечисление денежных средств и приходить запросы с налоговых органов. Но моя дочь никаким руководителем фактически не была. На момент дачи объяснений Батюнина К.А. находилась в институте" (т. 37, л.д. 105).

Согласно сведениям Инспекции ФНС России N 5 по г. Москве от 04.06.2010 N 25-09/17312@, от 11.02.2011 N 25-09/006440@ ООО "Контур" не представляет налоговые декларации с 4 квартала 2007 года, отчётность представлена за 2007 год с "нулевыми" показателями. За непредставление налоговых деклараций инспекцией приостановлены операции по счетам в финансово-кредитных учреждениях данной организации (решение N 30171 от 14.11.2008) (т 13 л.д. 13).

ООО "Контур" с момента регистрации справки по форме 2-НДФЛ в налоговые органы не предоставляло. Из письма Управления Пенсионного фонда Российской Федерации по г. Москве и Московской области от 28.03.2011 исх. N 208-1-05/1953 следует, что ООО "Контур" сведения персонифицированного учета на работников также не представляло (т. 6, л.д. 120).

Из ответа Главного Управления внутренних дел по г. Москве Управления ГИБДД от 21.09.2010 за N 45/13-4722 следует, что за ООО "Контур" транспортные средства не зарегистрированы (т. 18, л.д. 42-43).

Анализ выписки ОАО "МНХБ" по операциям на расчетном счете показал, что за период 2007 года на расчетный счет ООО "Контур" поступило денежных средств в сумме 112 728 305 руб., в том числе основная часть денежных средств с указанием назначения платежа "за товар, за электромонтажные изделия, за материалы" поступала от ООО ТД "Промэлектроснабжение" в сумме 27 551 299 руб. и взаимозависимых с ним юридических лиц: ООО "Промэлектроснабжение" в сумме 64 264 009 руб., ООО "Технолайн" в сумме 266 840 руб., ООО "Сервис-гарант" в сумме 1 000 000 руб. Кроме того, ООО "Компэл", где главным бухгалтером является Донецкая В.В., также перечисляло денежные средства с назначением платежа "за товары" в сумме 3 183 181 руб. (т. 46, л.д. 20-43).

Движение денежных потоков ООО "Контур" показывает, что поступившие денежные средства перечислялись на расчетные счета организаций второго уровня, в том числе, ИП Дермичева Наталья Васильевна ИНН 132808938604, ООО "ЕвроСтрой плюс" ИНН 7728593077, ООО "ФПГ - Нефтепромхим" ИНН 5904120283, ООО "Юнивест" ИНН 5036032559, ООО "Стандарт" ИНН 5406402214, ООО "Транстрейд" ИНН 5406362321 с указанием назначения платежа за товар (электроматериалы, кабель, электролампы, светильники, светотехнику и т.д.), ООО "Автотрейдинг" ИНН 8603122691 (за автотранспортные услуги). При этом расходные операции, сопутствующие обычной хозяйственной деятельности хозяйствующего субъекта (на выплату заработной платы, на оплату коммунальных услуг, электроэнергии, уплату налогов и тому подобное) не проходили, что говорит о "транзитном" характере движения денежных средств по данному расчетному счету.

В ходе анализа документов, полученных от ИП Дермичевой Н.В. "поставщиков" товара в адрес ООО "Контур", установлено, что "грузополучателем" товара является ООО "Симекс" (г. Нижневартовск), ООО ТД "Промэлектроснабжение" как "грузополучатели" товара не значатся.

В ходе проведения контрольных мероприятий не установлено, что ООО "Симекс" (г. Нижневартовск), как "грузополучатель" в дальнейшем доставлял товар в адрес ООО "Контур".

Кроме того, в ходе проведения проверки налоговым органом из представленных ООО "Торговый Дом "Трансвит" документов (т. 43, л.д. 100-132) установлено, что от имени ООО "Контур" вёл переговоры по вопросам заключения договора ООО "Торговый Дом "Трансвит" и поставки товара в адрес ООО "Контур" менеджер по продажам - Ибрагимов Рузель Разифович, который является из сведений о доходах физических лиц (справкам 2-НДФЛ), представленных в Межрайонную ИФНС России N 6 по ХМАО-Югре, за 2007 год сотрудником проверяемого налогоплательщика ООО ТД "ПЭС".

Довод подателя апелляционной жалобы об отсутствии надлежащей оценки свидетельским показаниям Ибрагимова P.P. несостоятелен и прямо противоречит содержанию обжалуемого судебного акта.

Из протокола допроса свидетеля Ибрагимова P.P. от 24.08.2011 следует: "Работал в ООО ТД "ПЭС" до 2009 года менеджером отдела снабжения. Контактный телефон, который был закреплен за ним, не помнит, так как секретарь связывал. К организации ООО "Контур" никакого отношения не имеет. Товар у ООО Торговый дом "Трансвит" ИНН 5321066926 КПП 532101001 г. Великий Новгород заказывали для ООО ТД "ПЭС" (т. 23 л.д. 137-141).

Таким образом, согласно показаниям свидетеля Ибрагимова P.P., товар от поставщика ООО "Торговый дом "Трансвит" предназначался для проверяемого налогоплательщика ООО ТД "ПЭС", хотя по документам, представленным ООО "Торговый дом "Трансвит", покупателем выступало ООО "Контур".

По взаимоотношениям с контрагентом ООО "Новаком" установлено следующее.

Из анализа счета 90 "Выручка" за 2009 год, оборотной ведомости за 2009 год по счёту 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", карточки счёта 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" субконто по контрагенту ООО "Новаком", оборотно-сальдовой ведомости по счету 60.1 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками" контрагенты: ООО "Новаком" установлено, что ООО ТД "ПЭС" включило в состав расходов, принимаемых для целей налогообложения прибыли, расходы: по приобретению товаров у ООО "Новаком" (ИНН 5405383760, КПП 540501001) на сумму 1 975 676 руб.

По данным Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска N 18-16/2604дсп от 11.01.2011 ООО "Новаком" состоит на налоговом учете с 11.11.2008 по юридическому адресу: г. Новосибирск, ул. Крамского, 35, применяет общую систему налогообложения, с уставным капиталом 10 000 руб. (т. 53 л.д. 72). Согласно сведениям ЕГРЮЛ директором ООО "Новаком" является Рысева Елена Петровна.

На основании поручения от 09.11.2010 N 10-14/8800 об истребовании документов (информации), подтверждающих взаимоотношения между ООО ТД "ПЭС" и ООО "Новаком", документы не представлены (т. 53 л.д. 70-71).

Согласно ответу Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г. Новосибирска N 19-33/5268дсп от 20.04.2011 рассматриваемая организация по адресу регистрации не находится (акт обследования от 18.04.2011) (т. 13, л.д. 42).

Из протокола допроса свидетеля Рысевой Е.П. от 25.05.2010 N 10, полученного ИФНС России по Октябрьскому району г. Новосибирска, следует, что фактически руководителем и учредителем ООО "Новаком" указанное лицо не является, и где фактически находится организация ООО "Новаком" не знает (т. 53 л.д. 74-76).

Справки по форме 2-НДФЛ в налоговые органы не предоставлялись. Индивидуальные сведения на застрахованных лиц ООО "Новаком" за период 2007-2009 года не представляло, страховые взносы в Пенсионный фонд Российской Федерации не перечисляло (т. 13, л.д. 45). Сведения о регистрации транспортных средств за ООО "Новаком" отсутствуют (т. 13, л.д. 43-44).

Данные бухгалтерской и налоговой отчетности ООО "Новаком" несопоставимы с суммами денежных средств, поступивших на расчётный счёт.

Так, за период 2009 года на указанный счёт поступило 818 723 907 руб., в налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2009 доход от реализации отражен в сумме 949 002 руб., сумма налога на прибыль организаций за 2007 год исчислена в размере 2 170 руб. (т. 62, л.д. 97-150,т. 63, л.д. 1-15).

При анализе банковской выписки ООО "Новаком" установлено, что в систему взаиморасчётов ООО "Новаком" вовлечены организации, имеющие признаки фирм-"однодневок" (обналичивание денежных средств), такие как: ООО "Аларис", ООО "Статус", ООО "Леон". При этом расходные операции, сопутствующие обычной хозяйственной деятельности хозяйствующего субъекта (на выплату заработной платы, на оплату коммунальных услуг, электроэнергии, уплату налогов и тому подобное) не проходили, что говорит о "транзитном" характере движения денежных средств по данному расчетному счету (т. 53, л.д. 129-150, т. 54, л.д. 1-150, т. 55, л.д. 1-150, т. 56, л.д. 1-150, т. 57, л.д. 1-150, т. 58, л.д. 1-150, т.60, л.д. 134-150, т. 61, л.д. 1-150, т. 62, л.д. 1-77).

Кроме того, доказательствами, имеющимися в материалах дела, опровергается и позиция подателя апелляционной жалобы о дальнейшей реализацией товара, приобретенного у всех указанных контрагентов, так как на основании представленных налогоплательщиком документов по реализации товара установлено, что товар как по наименованию, так и по количеству и цене за единицу продукции не был реализован указанным в документах покупателям соответственно:

- от контрагента ООО "ДельтаПром" через заявителя указанным им покупателям ЗАО "Нижневартовскремсервис", ООО "Катобьнефть", ЗАО "Обьнефтеремонт", ООО "СК РЕДАН", ЗАО "Универсалстрой", ООО "Гидромеханизированные работы", ЗАО "Управление по ремонту труб", ООО "Энергонефть Томск, ЗАО "Жилстрой";

- от контрагента ООО "ЭлектроГранд" через заявителя указанным им покупателям ЗАО "Универсалстрой", ЗАО "Нижневартовскремсервис", ООО "Гидромеханизированные работы", ЗАО "ЖИЛСТРОЙ";

- от контрагента ООО "Форвард" через заявителя указанным им покупателям ЗАО "Универсалстрой", ЗАО "Нижневартовскремсервис", ЗАО "Обьнефтеремонт";

- от контрагента ООО "Контур" через заявителя указанным им покупателям ЗАО "ЖИЛСТРОЙ", ЗАО "Обьнефтеремонт", ЗАО "Универсалстрой", ООО Строительной компании "Редан";

- от контрагента ООО "Новоком" через заявителя указанным им покупателям ООО "Энергонефть Томск", ООО "Энергонефть Томск", ООО "Катобьнефть".

Суд апелляционной инстанции отмечает, что аналогичные выводы применительно к спорным контрагентам содержатся в решении МИФНС России N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 19.09.2011 N 10-15/20622, вынесенном в отношении ООО "Промэлектроснабжение" (за исключением контрагента ООО "Новаком", с которым у данного налогоплательщика не было взаимоотношений, а также того обстоятельства, что при последующей реализации товара в качестве покупателей могли быть указаны иные лица).

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что свидетельские показания руководителя ООО "Симекс" Кокорина И.Е. подтверждают факт поставки товаров в адрес налогоплательщика, расценивается апелляционным судом как несостоятельный, как не подтверждающийся материалами дела.

Таким образом, как установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, заявителем:

- не представлено документов, подтверждающих финансово-хозяйственные взаимоотношения между ООО ТД "ПЭС" и ООО "Форвард", ООО "Контур", ООО "Новаком", ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде;

- по взаимоотношения ООО ТД "ПЭС" с контрагентами ООО "ДельтаПром" и ООО "ЭлектроГранд" в ходе проверки по требованию налогового органа представлены только копии документов; оригиналы документов так и не представлены ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде;

- по взаимоотношения ООО "Промэлектроснабжение" с контрагентами ООО "Форвард", ООО "ДельтаПром", ООО "ЭлектроГранд", ООО "Контур" в ходе проверки по требованию налогового органа представлены только копии документов; оригиналы документов так и не представлены ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде.

Налоговым органом на основании постановления о производстве выемки документов и предметов от 20.04.2011 N 10-15/09486 (т. 4, л.д. 129-131) у ООО "Промэлектроснабжение" были изъяты оригиналы по взаимоотношениям с ООО "ДельтаПром" три товарные накладные и 7 счетов-фактур (т. 91, л. д. 35-47); по взаимоотношениям с ООО "ЭлектроГранд" 6 товарных накладных (т. 91, л. д. 23-34); по взаимоотношениям с ООО "Форвард" изъято два счёта-фактуры и 9 товарных накладных (т. 91, л. д. 11-22); по взаимоотношениям с ООО "Контур" изъято 3 счета -фактуры и 6 товарных накладных (т. 91, л. д. 1-10).

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции арбитражным судом в соответствии с пунктом 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для проверки заявления налогового органа о фальсификации указанных доказательств назначена почерковедческая экспертиза (т. 91 л.д. 60-64):

- применительно к ООО "ЭлектроГранд" подписи Никаноровой Евгении Игоревны;

- применительно к ООО "ДельтаПром" подписи Иванова Игоря Сергеевича;

- применительно к ООО "Контур" подписи Батюниной Ксении Александровны.

Согласно заключению от 24.08.2012 N 1469 подписи от имени Иванова И.С., расположенные в товарных накладных от 15.04.2008 N ДЛ-000474, N ДЛ-000478 и счет-фактурах от 12.05.2008 N ДЛ-001136, от 15.04.2008 N ДЛ-000474,от 15.04.2008 N ДЛ-000478, от 13.06.2008 N ДЛ-001763, от 13.06.2008 N ДЛ-001765, от 14.07.2008 N ДЛ-002687, от 12.07.2008 N ДЛ-002611, выполнены не Ивановым Игорем Сергеевичем, а другим лицом (т. 103, л.д. 82-86).

Согласно заключению эксперта от 19.10.2012 подписи от имени Батюниной К.А., расположенные в товарной накладной от 03.08.2007 N К-6106, товарной накладной от 10.07.2007 N К-4813, товарной накладной от 05.01.2007 N К-250, товарной накладной от 15.05.2007 N К-3574, товарной накладной от 02.04.2007 N К-2593, товарной накладной от 26.09.2007 N К-8053, счете-фактуре от 10.07.2007 NК-4813, счете-фактуре от 05.01.2007 N К-250, счете-фактуре от 03.08.2007 N К-6106, исполнены не Батюниной Ксенией Александровной, а другим лицом.

Таким образом, заключения почерковедческой экспертизы полностью подтверждают доводы налогового органа о недостоверности сведений, содержащихся в представленных налоговому органу и суду первичных бухгалтерских документах.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что заключения почерковедческой экспертизы не могут иметь существенного правового значения при принятии решения по настоящему делу, не основан на нормах действующего законодательства.

В соответствии со статьёй 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио и видеозаписи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Указанные выше заключения экспертов получены с соблюдением норм действующего законодательства.

Что касается ссылки подателя апелляционной жалобы на минимальное число представленных на экспертизу документов общества, то указанное, по верному замечанию МИФНС России N 6 по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре в представленном отзыве, объясняется лишь действиями самого налогоплательщика, не представившего оригиналов документов по взаимоотношениям с контрагентами.

В обоснование причин отсутствия оригиналов первичных бухгалтерских документов ООО ТД "ПЭС" первоначально в ходе судебного разбирательства было заявлено, что оригиналы первичных документов переданы налоговому органу во исполнение требований о предоставлении документов от 08.11.2010 N 10-14/8701, от 26.04.2011 N 10-/10781, от 30.08.2010 N 10-14/7642, от 21.04.2011 N 10-15/10709, что обоснованно не было принято во внимание судом первой инстанции в связи с непредставлением заявителем соответствующих доказательств.

При этом в ходе выездной налоговой проверки ООО "Промэлектроснабжение" 06.05.2011 в ответ на требование о предоставлении документов утверждало, что оригиналы документов утеряны в период их изъятия сотрудниками ОРЧ УВД ХМАО-Югры.

Вместе с тем из письма МРО ОРЧ по НП УВД по ХМАО-Югре от 21.07.2011 N 8/2/17-1186 следует, что 08.04.2010 года при проведении проверки в порядке, предусмотренном статьями 144-145 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, сотрудниками МРО ОРЧ по НП УВД по ХМАО-Югре, производилось изъятие ряда документов финансово-хозяйственной деятельности ООО "Промэлектроснабжение" за 2007-2009 года. Все изъятые документы возвращены 15.06.2010 лично руководителю ООО "Промэлектроснабжение" Бритенкову С.В. в полном объеме, что также подтверждается распиской от 15.06.2010 Бритенкова С.В. о получении в полном объеме ранее изъятых документов у ООО "Промэлектроснабжение" (т. 18, л.д. 45).

При рассмотрении возражений ООО ТД "ПЭС" налогоплательщик в обоснование причины отсутствия первичных документов по сделкам с ООО "Форвард", ООО "Контур" и ООО "Новаком" ссылалось на то, что "часть документов в ходе выемки сотрудниками ОРЧ возвращена, однако большая часть документов не возвращена налогоплательщику".

Однако согласно справке от 11.08.2011, поступившей из Отделения по г. Нижневартовску МРО ОРЧ по НП УВД по ХМАО - Югре, какие-либо документы по организации ООО ТД "ПЭС" сотрудниками МРО ОРЧ по НП УВД по ХМАО-Югре никогда не изымались (т. 17, л.д. 150).

Помимо этого, в ходе выездной налоговой проверки ООО ТД "ПЭС" 13.05.2011 заявило, что оригиналы документов похищены инспектором, проводившим выездную налоговую проверку, - Еременко О.А.

13.05.2011 заместитель директора ООО ТД "ПЭС" Иванова Д.А. обращается в ГОМ-1 УВД по г. Нижневартовску с заявлением о привлечении к уголовной ответственности налогового инспектора Еременко О.А., который 25.04.2011 в дневное время во время осуществления им выездной налоговой проверки тайно похитил бухгалтерские документы ООО ТД "ПЭС" (заявление зарегистрировано 13.05.2011 N 6390, т. 80, л.д. 88).

Постановлением от 20.02.2012 отказано в возбуждении уголовного дела в отношении Еременко О.А. о совершении преступления, предусмотренного статьёй 330 Уголовного кодекса Российской Федерации, на основании пункта 2 части 1 статьи 24 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации за отсутствием состава преступления.

В апелляционной жалобе ООО ТД "ПЭС" указывает, что доказательством утраты первичных бухгалтерских документов являются акт N 75 о последствиях залива нежилого помещения от 10.07.2012 и договор возмездного оказания услуг от 08.08.2010.

Изложенный довод подателя апелляционной жалобы также расценивается апелляционным судом как несостоятельный и не свидетельствующий о наличии оснований для удовлетворения его требований в силу следующего.

Из документов, на которые ссылается податель апелляционной жалобы, следует, что документы налогоплательщика утрачены ввиду затопления.

Так, согласно акту N 75 10.07.2010 произошёл порыв трубы отопления в нежилом помещении (складе) ООО ТД "ПЭС", используемом под архив, в результате чего водой залиты ящики с бухгалтерскими документами ООО ТД "ПЭС" и ООО "Промэлектроснабжение".

Данные документы (акт N 75 от 10.07.2010 и договор от 08.08.2010) обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве документов, подтверждающих утрату налогоплательщиками оригиналов документов, в виду следующего.

Из письма муниципального унитарного предприятия города Нижневартовска "Теплоснабжение" от 07.02.2013 N 224 следует, что сообщение о порывах в 2010 году от ООО "Промэлектроснабжение" не поступало. Гидравлические испытания тепловых сетей проводились в период с 09.06.2010 по 23.06.2010, после гидравлических испытаний, трубопроводы теплоснабжения в промзоне находятся на консервации до начала отопительного периода.

Таким образом, поскольку 10.07.2010 трубопровод отопления по ул. Индустриальная 30 находился без воды, указанное исключает возможность залива ящиков с бухгалтерскими документами ООО ТД "ПЭС" и ООО "Промэлектроснабжение" вследствие порыва трубы отопления.

Как поясняет податель апелляционной жалобы далее, с целью восстановления пришедших в негодность бухгалтерских документов общество заключило договор возмездного оказания услуг от 25.07.2010 с Корниловой Ириной Владимировной, показания которой не были приняты судом первой инстанции во внимание.

Между тем допрошенная 12.03.2012 в судебном заседании свидетель Корнилова И.В. показала, что восстановлением документов бухгалтерской отчетности, принадлежащей ООО "Промэлектроснабжение" и ООО ТД "ПЭС", занимался Лебедев Денис Александрович, указанное обстоятельство подтверждается договором возмездного оказания услуг от 08.08.2010.

При этом согласно сведениям, представленным УФМС по ХМАО-Югре в городе Нижневартовске от 07.02.2013 N 20-02/2514, Лебедев Денис Александрович по учётам не значится. Паспорт серия 67 99 номер 223178, выданный ГОМ-2 УВД г. Нижневартовска 22.12.1997, указанный в качестве паспорта данного лица, не документировался.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание, что о порыве трубы, в результате которого были утрачены оригиналы документов, налогоплательщик сообщил суду первой инстанции только 17.01.2012, то есть уже после того, как налоговый орган документально опроверг версии заявителя об изъятии документов МРО ОРЧ и о краже документов проверяющим инспектором.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на обоснование своих требований и возражений.

С учётом изложенного суд первой инстанции обоснованно указывает в обжалуемом судебном акте, что заявителем первичные бухгалтерские документы не представлены в полном объеме, а представленные в незначительном количестве такие документы не отражают реальных хозяйственных операций, поскольку контрагенты общества не имели необходимой материально-технической базы, персонала, автотранспорта, банковские счёта данных организаций использовались для перераспределения денежных потоков.

Совокупность и взаимосвязь изложенных выше и установленных по делу обстоятельств однозначно свидетельствует о том, что все хозяйственные операции между заявителем и контрагентами осуществлялись не с целью достижения реального хозяйственного результата и получения прибыли от предпринимательской деятельности, а с целью получения денежных средств из бюджета в виде необоснованных налоговых вычетов, были направлены на искусственное создание документального подтверждения факта исполнения взаимных обязательств, намеренного и умышленного осуществления налогоплательщиком действий, которые при формальном соблюдении налогового законодательства привели к фактическому неисполнению обществом налоговых обязательств перед бюджетом.

В данном случае налоговый орган представил все необходимые доказательства, с полнотой и достоверностью подтверждающие выводы инспекции о невозможности осуществления контрагентами тех хозяйственных операций, которые указаны в представленных заявителем в ходе проверки документах.

ООО "Форвард", ООО "ДельтаПром", ООО "ЭлектроГранд", ООО "Контур" и ООО "Новаком" были вовлечены во взаимоотношения с ООО ТД "ПЭС" и ООО "Промэлектроснабжение" исключительно с целью увеличения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, увеличения расходов с целью уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль и получения в связи с этим необоснованной налоговой выгоды.

Доводы апелляционной жалобы относительно представления части необходимых документов, отдельных признаков ведения реальной хозяйственной деятельности спорными контрагентами (например, протокол допроса Бутрутдиновой З.М., подтверждающей факт заключения договоров и работу с рядом контрагентов; уплата ООО "ДельтаПром" страховых взносов в Пенсионный фонд Российской Федерации за 2006-2008 годы), не опровергают выводы судов первой и апелляционной инстанции, базирующиеся на всей совокупности имеющихся в материалах дела доказательств. Заявитель в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил достоверные доказательства в подтверждение обоснованности расходов по сделкам с указанными выше контрагентами.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что при отсутствии доказательств совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет и соответствующие суммы затрат включены в расходы, уменьшающие налогооблагаемую прибыль, вывод об обратном, на чем в апелляционной жалобе настаивает ООО ТД "ПЭС", не может быть сделан.

В этой связи суд апелляционной инстанции отклоняет и довод налогоплательщика о необходимости применения к настоящему спору позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановления Президиума от 03.07.2012 N 2341/12, ввиду того, что в материалах дела отсутствуют какие-либо документы, подтверждающие понесенные расходы заявителя по сделкам с ООО "Форвард", ООО "ДельтаПром", ООО "ЭлектроГранд", ООО "Контур" и ООО "Новаком", а также в материалах дела отсутствуют первичные учётные документы, подтверждающие дальнейшую реализацию товаров, приобретенных у контрагентов.

Карточка счёта 41, на которую указывает ООО ТД "ПЭС" в апелляционной жалобе в подтверждение реальности приобретенного товара и его дальнейшей реализации, никоим образом не подтверждает рассматриваемое утверждение налогоплательщика, поскольку является регистром бухгалтерского учета, составляемым самим налогоплательщиком на основании первичных учётных бухгалтерских документов и при их отсутствии не может что-либо подтвердить.

Таким образом, вывод налогового органа о получении обществом необоснованной налоговой выгоды со ссылкой на предоставление недостоверных документов (непредставление документов по ряду контрагентов вовсе) и отсутствие реальности осуществленных хозяйственных операций, подтверждается материалами дела, что повлекло правомерный отказ инспекции в предоставлении налоговых вычетов в заявленном обществом размере и правомерное исключение из состава расходов затрат ООО ТД "ПЭС" и ООО "Промэлектроснабжение" по сделкам с ООО "Форвард", ООО "ДельтаПром", ООО "ЭлектроГранд", ООО "Контур" и ООО "Новаком".

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, отказав в удовлетворении заявленных ООО ТД "ПЭС" требований в полном объеме, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ООО ТД "ПЭС" в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на общество. Поскольку в рассматриваемой ситуации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда о признании недействительным решения налогового органа обществу надлежало уплатить государственную пошлину в размере 1000 руб. 00 коп., а ООО ТД "ПЭС" уплатило 2000 руб. 00 коп., 1000 руб. 00 коп. государственной пошлины подлежит возврату обществу.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.02.2013 по делу N А75-9453/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью Торговый Дом "Промэлектроснабжение" из федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 12.03.2013 N 11.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.Е. Иванова

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков