Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2013 г. N 16АП-1017/13

г. Ессентуки

14 июня 2013 г.

Дело N А20-4612/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А., судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петросян Л.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции

по заявлению ООО "Мегастрой"

к УФАС по Кабардино-Балкарской Республики,

при участии заинтересованного лица: Министерство природных ресурсов и экологии Кабардино-Балкарской Республики,

об оспаривании решения УФАС по Кабардино-Балкарской Республики от 23.08.2012 N 07РНП-03/12,

при участии в судебном заседании:

от ООО "Мегастрой": Утов А.М. по доверенности от 24.04.13 N 01;

от Министерства природных ресурсов и экологии Кабардино-Балкарской Республики: Урусова Н.Х. по доверенности от 21.02.13 N 7,

в отсутствие иных лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Мегастрой" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Кабардино-Балкарской Республики с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кабардино-Балкарской Республики (далее - Управление) от 23.08.12 N 07РНП-03/12.

Решением от 25.01.2012 требования Общества удовлетворены, признано недействительным решение Управления от 23.08.2012 по делу N 07РНП-03/12.

Не согласившись с принятым по делу решением, Министерство природных ресурсов и экологии Кабардино-Балкарской Республики (далее - Министерство) подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении заявленных требований Общества. В обоснование апелляционной жалобы, Министерство указывает на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, в том числе не привлечение Министерства к участию в деле.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, считает доводы, изложенные в жалобе Министерства не соответствующими действительности, поскольку апеллянт не ссылается на конкретные нормы права, которые, по его мнению, могут повлечь отмену решения суда первой инстанции.

Определением от 07.05.2013 суд апелляционной инстанции перешёл к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено Министерство. Судебное заседание по рассмотрению заявления Общества о признании недействительным решения Управления от 23.08.12 N 07РНП-03/12 назначено на 10.06.2013.

В судебном заседании 10.06.2013 представитель Общества поддержал заявленные требования, просил суд признать недействительным оспариваемое решение Управления.

Представитель Министерства возражал по существу доводов представителя Общества, пояснил, что Общество намеренно уклонилось от подписания контракта. Какие-либо уважительные причины препятствующие подписанию контракта у Общества отсутствовали, в связи с чем решение Управления правомерно.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о причинах не явки суду не сообщил.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителя Управления

Арбитражный суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, победителем открытого аукциона N 0104200002412000748 (протокол N ЭА741/2 от 09.07.2012) признано Общество.

20.07.2012 Министерство на официальном сайте разместило протокол отказа от заключения контракта с Обществом на основании части 11 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) в связи с тем, что в срок до 18.07.2012 договор Обществом в адрес Министерства не направлен.

14.08.2012 Министерство направило в Управление обращение, в котором в частности указано, что поскольку Общество в установленном законодательством сроки не направило подписанный электронно-цифровой подписью проект контракта, документ об обеспечении исполнения контракта, протокол разногласий, оно признано уклонившимся от заключения контракта и подлежит включению в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением Управления от 23.08.2012 по делу N 07РНП-04/12 обращение государственного заказчика (Министерства) удовлетворено, сведения об Обществе включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Общество, не согласившись с решением Управления, обратилось с заявление в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, исследовав материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, пришел к выводу об отсутствии оснований удовлетворения заявленных требований Общества.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Спорные отношения регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

Частью 2 статьи 19 Закона N 94-ФЗ установлено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта.

В части 2 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ установлено, что заказчик (Министерство), уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме, направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно части 4 Закона N 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В части 4.1 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ предусмотрено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, направленному в соответствии с положениями настоящей статьи, направляет протокол указанных разногласий, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, оператору электронной площадки.

Часть 4.2 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ устанавливает, что в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки протокола разногласий участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, заказчик, уполномоченный орган рассматривают данный протокол разногласий и без подписи заказчика направляют доработанный проект контракта оператору электронной площадки, либо повторно направляют оператору электронной площадки проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа, учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт.

Согласно части 4.6 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в течение трех дней со дня получения доработанного проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени этого участника открытого аукциона, а также документ об обеспечении исполнения контракта, подписанный электронной цифровой подписью указанного лица, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ участник размещения заказа признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник в срок, предусмотренный частью 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей.

Материалами дела подтверждается и Обществом не оспаривается, что в установленный срок до 13.06.2012, контракт не был подписан Обществом.

Общество ссылается на то, что имели место периодические сбои в подключении к сети Интернет, интерфейс электронной площадки не позволил своевременно определить, что контракт не подписан. В обоснование данного довода Общество указывает на письменный запрос, направленный провайдеру.

Принимая решение об участии в процедуре размещения заказа и подавая соответствующую заявку, Общество несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) противоречащих требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем аукциона. При этом такими действиями (бездействием) не соблюдаются права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, с нарушением обеспечения публичных интересов в этих правоотношениях.

Вина участника размещения заказа может выражаться не только в умысле (при совершении противоправных действий - участник предвидел возможность наступления общественно опасных последствий, желал их наступления или не желал, но сознательно допускал негативные последствия либо относился к ним безразлично), но и в неосторожности, т.е. при совершении действий участник предвидел возможность наступления негативных последствий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывал на их предотвращение либо вообще их не предвидело, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должен был и мог предвидеть эти последствия.

Согласно установленной Законом N 94-ФЗ специфики документооборота на электронной площадке невыполнение участником электронных торгов таким требованиям является правовым риском признания его уклонившимся от заключения контракта, поскольку наличие у него соответствующего волеизъявления на заключение контракта должно быть реализовано в установленном законом порядке.

Кроме того, в соответствии с частью 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Претендуя на заключение контракта путем участия в аукционе Общество не только имело возможность учитывать специфику заключения контрактов на электронной площадке, но, и обязано было это сделать. Невыполнение в данном случае участником размещения заказа требований закона влечет невозможность заключения с ним контракта, что влечет не только нарушение интересов заказчика, но и публичных интересов, которые обеспечиваются единой и обязательной процедурой размещения заказов.

В своем заявлении Общество, ссылаясь на отсутствие вины в не подписании контракта, указывает, что у него отсутствовала объективная возможность его подписания. Системный блок Общества, на котором установлено соответствующее программное обеспечение, вышел из строя и 12.07.2012 передан в сервисный центр ООО "Компас" для восстановления его работоспособности. В ООО "Компас" были произведены работы по удалению вредоносных программ и восстановлению работоспособности операционной системы.

В обоснование своих доводов Обществом представлен акт о выполненных работах от 20.07.2012 N К-0036208, квитанция к приходному кассовому ордеру от 20.07.2012 N К-0036208 об оплате выполненных работ сервисным центром ООО "Компас".

Таким образом, системный блок находился в ООО "Компас" в период с 12.07.2012 по 20.07.2012, в связи с чем, как указывает Общество, у него отсутствовала возможность подписать контракт посредством электронной цифровой подписью.

Довод Общества о невозможности подписания контракта в связи с поломкой системного блока не принимается апелляционным судом.

Согласно представленной Обществом справки от 20.07.2012 в период с 12.07.2012 по 20.07.2012 системный блок, принадлежащий Обществу, находился в сервисном центре ООО "Компас", где его сотрудниками были произведены работы по удалению вредоносных программ и восстановлению операционной системы. Системный блок выдан в исправном состоянии 20.07.2012.

Исходя из анализа представленной справки невозможно определить сложность произведенных работ, а именно необходимость обращения именно в сервисный центр и отсутствие возможности вызова мастера в адрес нахождения компьютера.

Невозможно установить в каком состоянии (рабочем или нерабочем) поступил компьютер в ООО "Компас". Соответственно не представляется возможным сделать вывод о наличии возможности у Общества произвести необходимые действия по заключению контракта с учетом наличия вредоносных программ на компьютере до его направления в сервисный центр.

Обществом не представлено в материалы дела доказательств невозможности проведения ремонтных работ в более короткий срок путем обращения в другой специализированный центр, который возможно произвел ремонт в более короткий срок.

Обществом не доказано, что указанные в справке основания для проведения сервисных работ не влекут невозможность работы на этом системном блоке, поскольку наличие вредоносных программ не приводит к неизбежному, обязательному и полному блокированию операционной системы.

Не представлены доказательства о том, что для устранения неисправности, указанной в представленной Обществом справке, потребовалось 8 дней (с 12.07.2012 по 20.07.2012).

Обществом не представлены доказательства отсутствия возможности произвести необходимые действия по заключению контракта, с другого компьютера (например, обращение в интернет салоны, в органы почтовой связи).

В случае невозможности провести указанные мероприятия с другого компьютера, в материалах дела отсутствуют доказательства принятия Обществом всех от него зависящих мер по недопущению негативных для него последствий в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что материалами дела установлены обстоятельства, свидетельствующие об уклонении Общества от подписания государственного контракта, правомерности принятого Управлением решения о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции следует отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований Общества.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кабардино-Балкарской Республики от 25.01.2013 по делу N А20-4612/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении требования о признании недействительным решения УФАС по Кабардино-Балкарской Республике от 23.08.2012 по делу N 07РНП-03/12.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева С.А. Параскевова