Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2013 г. N 09АП-10258/13

г. Москва

14 июня 2013 г.

Дело N А40-129614/12-145-565

Резолютивная часть постановления объявлена 30 мая 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи	Якутова Э.В.
судей:	Бекетовой И.В.
	Каменецкого Д.В.

при ведении протокола помощником судьи Коротковым Н.Н.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2013 по делу N А40-129614/12, принятое судьей Вигдорчиком Д.Г.

по заявлению ООО "Современные технологии строительства" (ОГРН 1047833006704; 191015, г. Санкт-Петербург, ул. Кирочная, д.45, лит. А, пом.21-Н)

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица ГКУ Тюменской области "Управление капитального строительства", ОАО "Единая электронная торговая площадка", АО "Контек Инштаат Аноним Ширкети"

о признании недействительным решения и предписания

при участии:

от заявителя: Пьянкова А.С. по дов. от 11.03.2013

от ответчика: Жукова Е.С. по дов. от 21.02.2013

от третьих лиц: ГКУ Тюменской области "Управление капитального строительства", не явился, извещен;

ОАО "Единая электронная торговая площадка", Желенкова С.А. по дов. от 27.06.2012;

АО "Контек Инштаат Аноним Ширкети", не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2013 было удовлетворено заявление ООО "Современные технологии строительства" (далее - Общество) о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России) от 20.09.2012 по делу К-1810/12 о нарушении законодательства РФ о размещении заказов и предписания от 20.09.2012 по делу К-1810/12 об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Ответчик не согласился с решением и обратился с апелляционной жалобой, в которой считает указанное решение суда незаконным и необоснованным, поскольку при вынесении решения суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; не подтвердил доказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; выводы, сделанные судом в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; суд неправильно применил нормы материального права и процессуального права.

Просит отменить решение суда об удовлетворении требований Общества.

В отзыве на апелляционную жалобу Общество не усматривает оснований для признания решения суда первой инстанции незаконным и подлежащим отмене, поскольку считает, что вывод суда первой инстанции соответствует фактическим обстоятельствам и подтверждается материалами дела.

Просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу ФАС России - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобу третье лицо - ГКУ Тюменской области "Управление капитального строительства" считает вынесенное судом решение законным и обоснованным.

Указывает на то, что госконтракт был заключен и заявитель выполнил часть работ.

Просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Отзывы на апелляционную жалобу третьими лицами - ОАО "Единая электронная торговая площадка", АО "Контек Инштаат Аноним Ширкети" не представлены.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 АПК РФ в отсутствие представителей ГКУ Тюменской области "Управление капитального строительства" и АО "Контек Инштаат Аноним Ширкети", надлежаще извещенных о времени и месте рассмотрения дела.

В судебном заседании представитель ФАС России доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Отметил, что права и охраняемые законом интересы Заявителя оспариваемыми решением и предписанием ФАС России не нарушены, поскольку Общество не указало, какое именно его право было нарушено оспариваемым решением ФАС России, и какое право подлежит восстановлению; в заявлении не указана норма материального права, предоставляющая Заявителю нарушенное, по его мнению, решением ФАС России право.

Пояснил, что итоги открытого аукциона в электронной форме подведены, Заявитель определен победителем, с ним заключен государственный контракт.

Указал на то, что на момент рассмотрения заявления решение ФАС России не ограничивает Заявителя в осуществлении им предпринимательской деятельности, не возлагает на Заявителя каких-либо обязанностей и не создает иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Указал на то, что вывод ФАС России о нарушении оператором электронной площадки требований Закона о размещении заказов об обеспечении непрерывности проведения открытого аукциона в электронной форме, надежности функционирования программных и технических средств, используемых для проведения открытого аукциона, равного доступа участников открытого аукциона к участию в нем, не основан на фактических обстоятельствах и опровергается материалами дела.

Пояснил, что невозможность участия АО "Контек Иншаат Аноним Ширкети" в аукционе вызвана прекращением предоставления доступа в сеть "Интернет" провайдером, а не действиями оператора электронной площадки.

Отметил, что оспариваемые решение и предписание создают препятствия для осуществления Заявителем предпринимательской деятельности, поскольку Заявитель был лишен права заключить государственный контракт, а также понес убытки, вызванные необходимостью внесения оператору электронной площадки обеспечения для участия в торгах.

Представитель ОАО "Единая электронная торговая площадка" в судебно заседании полностью согласился с правовой позицией Общества, поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон и третьего лица, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 03.09.1012 состоялся открытый аукцион в электронной форме на выполнение подрядных работ по строительству объекта "Школа-детский сад в микрорайоне Менделеева - Шевченко - Строителей "Окружной экспериментальный центр образования полного дня" в г. Ханты-Мансийске".

Заказчиком Открытого аукциона выступало Государственное казенное учреждение Тюменской области "Управление капитального строительства", органом государственной власти, уполномоченным на осуществление функций по размещению заказа - Управление государственных закупок Тюменской области.

Итоги аукциона были подведены 07.09.2012.

В соответствии с протоколом N 6/АР-1840/12 (0167200003412002728) подведения итогов победителем аукциона было признано ООО "Современные технологии строительства".

14.09.2012 в ФАС России поступила жалоба (вх. N 51266) участника аукциона АО "Контек Иншаат Аноним Ширкети" на действия оператора электронной площадки ОАО "Единая электронная площадка", в которой участник указывал, что в результате сбоя технического обеспечения своего поставщика услуг связи не имело доступа к сети Интернет и не могло принять участие в торгах.

При этом, в жалобе АО "Контек Иншаат Аноним Ширкети" отметило, что 03.09.2012 в 08 час. 23 мин. по московскому времени начато проведение открытого аукциона N 0167200003412002728 на электронной площадке http://roseltorg.ru.

На второй минуте проведения аукциона в 08 час. 24 мин. по московскому времени, произошел сбой в работе оборудования, повлекший за собой пропадание всех услуг связи в период с 08 час. 24 мин. до 13 час. 39 мин., в результате чего сервер, на котором проводился открытый аукцион в электронной форме, стал недоступен для участника размещения заказа, что продлилось вплоть до истечения срока подачи предложений о цене контракта. По причине данного сбоя участник размещения заказа был лишен возможности подать предложения о цене контракта, участвовать в открытом аукционе в электронной форме, чем были нарушены его права и интересы.

В ходе рассмотрения жалобы ФАС России было установлено, что из представленного ООО "ВиЛэнд" письма от 05.09.2012 N 120905/010 следует, что сбой в работе оборудования был вызван целенаправленной атакой на отказ в обслуживании (DDoS), целью которой была блокировка услуг доступа в Интернет офиса компании АО "Контек Иншаат Аноним Ширкети" в БЦ "Верейская Плаза 2". Атака шла как непосредственно на IP-адреса офиса, так и на вышестоящий операторский узел связи. Специалистами ООО "ВиЛэнд" зафиксирована полоса специального траффика от 500 до 1 000 мегабит в секунду, направленного на отказ оборудования.

Решением ФАС России от 20.09.2012 по делу N К-1810/12 было признано, что оператор электронной площадки - ОАО "Единая электронная торговая площадка" допустил нарушение ч.23 ст.41.10 Закона о размещении заказов и не обеспечил непрерывность проведения открытого аукциона в электронной форме, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для проведения открытого аукциона, равный доступ участников открытого аукциона к участию в нем.

Также ФАС России 20.09.2012 было вынесено Предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов по делу N К-1810/12, в соответствии с которым оператор электронной площадки, Заказчик и Уполномоченный орган были обязаны отменить протокол от 07.09.2012 N 6/АР-1840/12 подведения итогов Открытого аукциона и продолжить аукцион с последнего (минимального) предложения о цене контракта, поданного 03.09.2012 участником размещения заказа N 4.

В результате повторного аукциона победителем также было признано ООО "Современные технологии строительства" и 08.11.2012 с победителем аукциона заключен государственный контракт N 0167200003412002728-28-П/12 на выполнение полного комплекса работ по строительству объекта для государственных нужд "Школа-детский сад в микрорайоне Менделеева-Шевченко-Строителей "Окружной экспериментальный центр образования полного дня" в г. Ханты-Мансийске".

Удовлетворяя заявленные Обществом требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оспариваемое решение вынесено с нарушением норм Закона о размещении заказов.

При этом, суд правомерно указал на то, что согласно ст.10 Закона о размещении заказов, размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона о размещении заказов (ст.41.1 Закона о размещении заказов).

В соответствии с ч.1 ст.41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме.

Согласно п.п. 1, 2 Закона для участия в открытом аукционе в электронной форме участник размещения заказа, получивший аккредитацию на электронной площадке, подает заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Частью 23 ст.41.10 Закона о размещении заказов предусмотрено, что оператор электронной площадки обязан обеспечить непрерывность проведения открытого аукциона в электронной форме, надежность функционирования программных и технических средств, используемых для проведения открытого аукциона, равный доступ участников открытого аукциона к участию в нем.

Исследуя материалы дела, суд правильно установил, что в период проведения открытого аукциона в электронной форме N 0167200003412002728, а именно 03.09.2012 с 08:23:26 по 08:45:35 (по московскому времени), аппаратно-программный комплекс электронной площадки ОАО "Единая электронная торговая площадка" работал в штатном режиме без сбоев и предложения о цене контракта принимались.

Оценивая основания принятия решения ФАС России, суд обоснованно отметил. что вероятное отсутствие доступа к сети Интернет у АО "Контек Иншаат Аноним Ширкети" возникло не в связи с ограничением доступа электронной площадкой, а с не предоставлением надлежащих услуг связи провайдером АО "Контек Иншаат Аноним Ширкети".

В связи с этим, суд правильно посчитал, что оператор электронной площадки не должен нести ответственность за некачественное интернет-соединение участника размещения заказа, а также за ненадлежащую работу интернет-провайдера, с которым заключен договор обслуживания участника размещения заказа.

Соответственно, суд пришел к обоснованному выводу о том, что у ФАС России отсутствовали установленные законом основания для признания оператора электронной площадки нарушившим ч.23 ст.41.10 Закона о размещении заказов.

Таким образом, у ФАС России отсутствовали основания для вынесения предписания об отмене результатов аукциона, проведенного 03.09.2012, и обязания продолжить аукцион.

Оценивая доводы ФАС России о том, что оспариваемыми решением и предписанием не нарушены права и законные интересы Общества, суд обоснованно отметил, что сам по себе факт того, что после повторного проведения аукциона стало победителем и заключило контракт, не может являться основанием, свидетельствующем об отсутствии нарушений прав лиц, участвующих в деле, поскольку требования указанные в актах, возложили на заявителя обязанность по участию в повторном аукционе.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, сделанных при рассмотрении настоящего спора по существу, апелляционным судом не установлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено. Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.01.2013 по делу N А40-129614/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Якутов

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий