Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2013 г. N 07АП-3589/13

г. Томск

17 июня 2013 г.

Дело N А27-1277/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 июня 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Горецкой О. Ю.

без участия сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.04.2013 по делу N А27-1277/2013, рассмотренному в порядке упрощенного производства (судья Обухова Г. П.), по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Жилкомсервис" (ИНН 4218024695, ОГРН 1034218003918), Кемеровская область, г. Новокузнецк, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности от 16.01.2013 N 411/03-АДМ-2012,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Жилкомсервис" (далее - ООО "Жилкомсервис", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - антимонопольный орган, Кемеровское УФАС) от 16.01.2013 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 411/03-АДМ-2012.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 16.01.2013 требования заявителя удовлетворены.

Не согласившись с указанным решением, Кемеровское УФАС обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы, ссылаясь на вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Кемеровской области по делу N 3926 / 2011 от 03.02.2012, которым был разрешен спор между индивидуальным предпринимателем Гуровой Л. В. и ООО "Жилкомсервис", связанный с вопросами правильности определения максимальной расчетной тепловой нагрузки по магазину индивидуального предпринимателя Гуровой Л. В., считает необоснованным вывод суда первой инстанции об отсутствии в действиях ООО "Жилкомсервис" состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ); указывает на то, что в нарушение требований части 4 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), решение суда не содержит выводов о том, по каким мотивам суд пришел к противоположному выводу относительно отсутствия нарушении ООО "Жилкомсервис" антимонопольного законодательства.

Апеллянт так же приводит доводы о необоснованности выводов суда в части наличия оснований для признания правонарушения, за совершение которого общество привлечено к административной ответственности, малозначительным.

Общество представило отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ, в котором просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании части 3 статьи 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что Кемеровским УФАС была проведена проверка по жалобе индивидуального предпринимателя Гуровой Л.В. на незаконные действия ООО "Жилкомсервис" по отключению холодной воды и завышение объемов потребленной тепловой энергии и оплаты тепловой энергии.

По результатам рассмотрения дела 01/А-10-2012 комиссией Кемеровского УФАС России 12.07.2012 (в полном объеме изготовлено 25.07.2012) принято решение о признании ООО "Жилкомсервис" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" посредством завышения начисления в период с 01.10.2009 по 31.12.2010 объемов потребленной тепловой энергии индивидуальным предпринимателем Гуровой Л.В., результатом чего явилось ущемление интересов индивидуального предпринимателя Гуровой Л.В.

Из текста решения следует, что ООО "Жилкомсервис" при заключении договора теплоснабжения от 03.09.2009 N 5240 необоснованно установило расход тепла на отопление нежилого помещения индивидуального предпринимателя Гуровой Л.В. в размере 0,007 Гкал/час и неправомерно в период с 01.10.2009 по 31.12.2010 при расчетах объемов потребленной тепловой энергии индивидуального предпринимателя Гуровой Л.В. завышало расход тепла на 0,00349 Гкал/час.

Кроме того, данным решением установлено, что в действиях ООО "Жилкомсервис" отсутствует нарушение, выразившееся в прекращении подачи воды с несоблюдением порядка, предусмотренного пунктом 83 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации.

Производство по делу N 01/А-10-2012 прекращено в виду наличия вступившего в законную силу судебного акта по делу N А27-3926/2011, в котором содержатся выводы о наличии (отсутствии) нарушения антимонопольного органа в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

На основании данного решения антимонопольный орган 26.09.2012 составил протокол по делу N 411/03-АДМ-2012 об административном правонарушении, в соответствии с которым действия ООО "Жилкомсервис" квалифицированы по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ; 16.01.2013 вынесено постановление о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N 411/03-АДМ-2012.

Согласно указанному постановлению ООО "Жилкомсервис", как субъект естественной монополии, признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, за нарушение части 1 статьи 10 Закона о Защите конкуренции, выразившееся в завышении индивидуальному предпринимателю Гуровой Л.В. в период с 01.10.2009 по 31.12.2010 расхода тепла на 0,00349 Гкал/час при расчетах объемов потребленной тепловой энергии, результатом которого явилось ущемление интересов индивидуального предпринимателя Гуровой Л.В.

При определении размера штрафа антимонопольный орган указал, что применению подлежит минимальный штраф, установленный частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ -100 000 руб.; также, со ссылками на часть 1 статьи 1.7 и часть 2 статьи 1.7 КоАП РФ, указал, что на момент совершения административного правонарушения действовала статья 14.31 КоАП РФ, и, поскольку действующая редакция части 2 статьи 14.31 КоАП РФ не смягчает и не отменяет административную ответственность за административное правонарушение, совершенное ООО "Жилкомсервис", а также иным образом не улучшает положение ООО "Жилкомсервис", размер административного штрафа применяется, исходя из санкции статьи 14.31 КоАП РФ, в редакции, действовавшей на момент совершения ООО "Жилкомсервис" правонарушения.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции исходил из того, в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, а административным органом не дано оценки всем значимым обстоятельствам по делу и не представлено доказательств виновности общества в совершении административного правонарушения.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

С 07.01.2012 действует новая редакция статьи 14.31 КоАП РФ, частью 1 которой установлена ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Частью 2 статьи 14.31 Кодекса предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса, либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Объектом правонарушений, предусмотренных данной статьей, являются общественные отношения, складывающиеся в связи с являющейся необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности конкуренцией между хозяйствующими субъектами.

Объективная сторона названного административного правонарушения состоит в совершении занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

Субъектами данного правонарушения являются занимающие доминирующее положение лица, допустившие указанные нарушения.

Услуги по передаче тепловой энергии в силу части 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" отнесены к естественным монопольным видам деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящимся в состоянии естественной монополии.

Поскольку ООО "Жилкомсервис" оказывает услуги по передаче тепловой энергии, общество правильно определено как субъект естественной монополии, соответственно, в силу указанной выше нормы, ООО "Жилкомсервис" является субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке по оказанию услуг по передаче тепловой энергии.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, и установлена вступившим в законную силу постановлением судьи, органа, должностного лица, рассмотревших дело.

Лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье.

Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Статьей 26.1 КоАП РФ установлено, что по делу об административном правонарушении выяснению подлежат:

1) наличие события административного правонарушения;

2) лицо, совершившее противоправные действия (бездействие), за которые настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность;

3) виновность лица в совершении административного правонарушения;

4) обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность;

5) характер и размер ущерба, причиненного административным правонарушением;

6) обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении;

7) иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, а также причины и условия совершения административного правонарушения.

В силу указанных норм, а также статьи 26.2 КоАП РФ данные обстоятельства должны устанавливаться протоколом об административном правонарушении, иными протоколами и документами, показаниями свидетелей, потерпевшего, заключениями эксперта и т.д.

Согласно статье 29.1 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо при подготовке к рассмотрению дела об административном правонарушении выясняют, в частности, имеются ли обстоятельства, исключающие производство по делу; достаточно ли имеющихся по делу материалов для его рассмотрения по существу.

Оценив доказательства по делу, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в нарушение указанных норм, антимонопольный орган не исследовал все обстоятельства по делу, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, не доказал злоупотребление ООО "Жилкомсервис" доминирующим положением в том понятии, какое придается Законом о защите конкуренции, не доказал виновность данного общества в совершении административного правонарушения.

Из оспариваемого постановления следует, что вывод о наличии в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения сделан на основании решения от 12.07.2012, принятого по результатам рассмотрения дела N 01/А-10-2012 о нарушении антимонопольного законодательства и судебных актов по делу N А27-3926/2011. При этом антимонопольный орган пришел к выводу, что при заключении договора теплоснабжения N 5240 от 03.09.2009 ООО "Жилкомсервис" необоснованно установило расход тепла на отопление нежилого помещения ИП Гуровой Л.В. в размере 0,007 Гкал/час, соответственно, общество неправомерно в период с 01.10.2009 г. по 31.12.2010 г. при расчетах объемов потребленной тепловой энергии ИП Гуровой Л.В. завышало расход тепла на 0,00349 Гкал/час.

В решении от 12.07.2012 г. ( в полном объеме изготовлено 25 июля 2012 г.) по делу N 01/А-10-2012 антимонопольный орган указал, что судебный акт по делу N А27-3926/2011 содержит выводы о наличии нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) и прекратил производство по делу N01/А-10-2012 на основании пункта 5 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции.

Однако решение арбитражного суда по делу N А27-3926/2011 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда по указанному делу не содержат выводов о наличии или отсутствии нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии).

Из вступившего в законную силу решения суда от 03.02.2012 по делу N А27-3926/2011 следует, что спор между ООО "Жилкомсервис" и индивидуальным предпринимателем Гуровой Л.В. имел место по вопросу правильности определения максимальной расчетной тепловой нагрузки по магазину индивидуального предпринимателя Гуровой Л.В., и расчета за теплопотребление исходя из максимальной расчетной тепловой нагрузки, подтвержденной экспертом ЗАО "Энергоизмерения", а также по вопросу возможности отнесения на субабонента фактических потерь в тепловых сетях.

Из решения суда по данному делу усматривается, что суд согласился с выводами эксперта ЗАО "Энергоизмерения" Макаровой Л.О. о том, что расчетная тепловая нагрузка для магазина, расположенного в п. Металлургов, г. Новокузнецк, ул. Молодежная, 10, определенная по укрупненным показателям в соответствии с Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального теплоснабжения составляет 0,005656 Гкал/час, тогда как обществом при расчете за теплопотребление применялась тепловая нагрузка в размере 0,007 Гкал/час. Следовательно, разница между применяемой ООО "Жилкмосервис" при расчете с индивидуальным предпринимателем Гуровой Л.В. максимальной тепловой нагрузки (0,007 Гкал\час ) и принятой судом на основании заключения эксперта ( 0,005656 Гкал/ час) составляет 0,0014 Гкал/час, а не 0,00349 Гкал/час, как отражено в оспариваемом постановлении.

При этом из решения суда по делу N А27-3926/2011, а также материалов настоящего дела следует, что Методикой предусмотрено несколько вариантов расчета тепловой нагрузки, при этом, в зависимости от применяемого расчета максимальная тепловая нагрузка меняется как в сторону увеличения, так и в сторону уменьшения размера максимальной тепловой нагрузки магазина.

Однако признание судом правильным расчета максимальной тепловой нагрузки, выполненного экспертом, не является выводом о нарушении ООО "Жилкомсервис" антимонопольного законодательства, и злоупотреблением обществом доминирующим положением и указанное решение не является преюдициальным при разрешении вопроса о виновности общества в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Кроме того, из материалов дела следует, что ООО "Жилкомсервис" неоднократно заявляло о том, что расчет максимальной тепловой нагрузки, которая применялась при расчетах за оказанные услуги по передаче тепловой энергии в период с 01.09.2009 по 31.12.2010, производился не обществом, а теплоснабжающей организацией. Между тем, указанные доводы общества антимонопольным органом не проверены, в ходе производства по делу об административном правонарушении данный вопрос не получил какой - либо оценки, что свидетельствует о не исследовании Кемеровским УФАС виновности ООО "Жилкомсервис".

Кемеровское УФАС в оспариваемом постановлении ограничилось лишь формальной ссылкой на часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ, которой предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению, без исследования доводов общества, без исследования вопроса, кем и каким образом производился расчет максимальной тепловой нагрузки магазина индивидуального предпринимателя Гуровой Л.В.

Не доказанность виновности лица свидетельствует о недоказанности в целом состава административного правонарушения в действиях общества.

Выводы суда первой инстанции в обжалуемом решении приведены, подробно мотивированы и каких - либо оснований сомневаться в их правильности, суд апелляционной инстанции не находит.

Доводы апелляционной жалобы административного органа о противоречивости выводов суда в в связи с тем, что придя к выводу об отсутствии в действиях общества состава административного правонарушения, суд так же констатирует наличие оснований для признания данного деяния малозначительным в соответствии со ст. 2.9 КоАП РФ, судом апелляционной инстанции отклоняются как несостоятельные, так как указанное обстоятельство не влияет на правильность выводов суда по делу в целом и законность и обоснованность судебного акта.

Учитывая изложенное, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со статьей 229 АПК РФ решение суда первой инстанции по делу, рассматриваемому в порядке упрощенного производства, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции или если арбитражный суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 настоящего Кодекса.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 08.04.2013 по делу N А27-1277/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С. В. Кривошеина