Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2013 г. N 09АП-16284/13

г. Москва

14 июня 2013 г.

N А40-94906/11

Резолютивная часть постановления объявлена 13.06.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.06.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Чепик О.Б., Гармаева Б.П.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 9 апелляционную жалобу Главного управления МЧС России по г.Москве на решение Арбитражного суда г.Москвы от 07.03.2013 по делу N А40-94906/11, судьи Лежневой О.Ю. (29-842)

по иску Главного управления МЧС России по г.Москве (ОГРН 1047796935295, 125009, Москва, ул.Тверская, 8, 2)

к ЗАО "Новая строительная компания" (ОГРН 1027700465561, 121248, Москва, Кутузовский пр-кт, д. 14, стр.1)

о расторжении государственного контракта и взыскании неустойки и встречному исковому заявлению о взыскании 656.552,22 рублей и расторжении государственного контракта

при участии:

от истца:	Алсараева С.А. по доверенности от 25.12.2012;
от ответчика:	не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Главного управления МЧС России по г.Москве (далее - истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к ЗАО "Новая строительная компания" (далее - ответчик, исполнитель) с иском, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ), о расторжении государственного контракта от 10.03.2011 N 9/226 на выполнение изыскательских работ и разработку проекта реконструкции 28 специализированной пожарной части Специального управления федеральной противопожарной службы N 3 по адресу: г. Москва, Рязанский проспект, д.6А, стр.30 (далее - контракт) на основании ч.8 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ), п.п.1 п.2 ст.450 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ, Кодекс), п.8.5.1 контракта, взыскании неустойки в сумме 541.852,11 руб. в порядке п.8.3 контракта

Исполнитель обратился со встречным иском о расторжении контракта на основании ч.8 ст.9 Закон N 94-ФЗ,ст.451 ГК РФ и взыскании задолженности в сумме 656.552,22 руб., судебных расходов, связанных с уплатой государственной пошлины в сумме 20.132 руб., оплатой услуг представителя в сумме 50.000 руб.

Решением суда от 07.03.2013 иск контракт расторгнут, неустойка в пользу заказчика взыскана частично в сумме 10.480,81 руб., задолженность в пользу исполнителя взыскана в сумме 656.552,22 руб., судебные издержки на представителя удовлетворены частично на сумму 20.000 руб., госпошлина в сумме 20.132 руб., а также расходы по оплате судебной экспертизы в сумме 10.000 руб.

В результате зачета встречных однородных требований суд взыскал с заказчика в пользу исполнителя задолженность в сумме 646.071,71 руб. и названные судебные расходы.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для расторжения контракта в порядке ст.ст.450,451 ГК РФ, взыскания с исполнителя неустойки в названной сумме за период с 22.03.2011 по 10.05.2001 и оплаты исполнителю фактически понесенных затрат в порядке п.1 ст.782 ГК РФ.

Не согласившись с принятым решением, заказчик обжаловал его в апелляционном порядке. Просит изменить решение и принять новый судебный акт об удовлетворении неустойки в полном объеме и отказе во взыскании в пользу исполнителя понесенных расходов. В частности, указывает на то, что результат работ, имеющий потребительскую ценность, исполнителем заказчику не сдан, сроки работ исполнителем нарушены, в связи с чем заказчик в силу п.2 ст.405, ст.708, п.1 ст.711 ГК РФ отказался подписывать предложенное исполнителем соглашение и оплачивать предъявленные к оплате работы. Кроме того, полагает, что судом неправильно определен круг вопросов эксперту с учетом технического задания к контракту.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) от исполнителя не поступил.

Уведомленный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания представитель исполнителя участие своего представителя не обеспечил, в связи с чем дело рассмотрено судом в порядке ст.ст.266,268 АПК РФ в его отсутствие.

Представитель заказчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст.266,268 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителя заказчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из следующего.

Согласно материалам дела, между сторонами по результатам открытого аукциона в электронной форме заключен названный контракт на выполнение изыскательских работ и разработку проекта реконструкции указанного объекта.

В соответствии с п. 1.1 контракта, исполнитель обязался выполнить изыскательские работы и разработать проект реконструкции объекта в соответствии с техническим заданием (приложение N 1 к контракту).

В соответствии с п. 1.3 контракта и календарным планом выполнения работ (далее - календарный план) (приложение N 2 к контракту), срок завершения исполнителем работ - 30.06.2011.

Согласно п. 5.4 контракта, моментом исполнения обязательств исполнителя по выполнению работ по контракту считается момент подписания заказчиком акта (форма КС-2 - приложение N 3 к контракту).

В соответствии с п. 4.1 контракта, исполнитель обязуется выполнить работы в объемах, установленных техническим заданием, в сроки, установленные календарным планом, с надлежащим качеством в соответствии с условиями контракта.

Таким образом, в соответствии с условиями контракта истец праве был рассчитывать на выполнение изыскательских работ и разработку проекта реконструкции объекта к 30.06.2011.

Статьей 309 ГК РФ предусмотрено, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с п. 8.3 контракта, в случае просрочки исполнения исполнителем своих обязательств по выполнению работ заказчик вправе потребовать от исполнителя уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств по выполнению работ в срок, установленный настоящим контрактом, в том числе для каждого из этапов выполнения работ, начиная со дня, следующего за днем истечения установленного настоящим контрактом срока выполнения работ (этапа работ). Размер такой неустойки составляет одну сотую действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки исполнения обязательств по выполнению работ от полной стоимости работ.

Судом установлено, что для выполнения обязанности по проведению работ по обследованию и оценке несущей способности, износа конструктивных элементов здания с выработкой мероприятий по устранению выявленных дефектов и повреждений, приведению зданий и сооружений в соответствие с действующими нормативами по проектированию, улучшению эксплуатационных и технических показателей объекта ответчик 31.03.2011 заключил с ООО "Агентство строительной экспертизы" договор подряда N 54/11 от 31.03.2011 на выполнение работ по экспертизе технического состояния несущих и ограждающих конструкций объекта.

Как следует из материалов дела, по результатам экспертизы объекта эксперт предоставил ЗАО "НСК" техническое заключение от 22.04.2011 (том 2 л.д. 1-67), в соответствии с которым реконструкция объекта в соответствии с условиями технического задания к контракту (путем надстройки существующих этажей) является невозможной, эксперт рекомендовал производство других работ, связанных с полным сносом имеющихся строений и восстановлением в новых капитальных конструкциях.

Однако, работа по проектированию сноса и нового строительства объекта не является предметом спорного контракта, и не может быть произведена в его рамках, поскольку требует в несколько раз больших временных и материальных затрат, включая проведение новых изыскательских работ на земельном участке силами и за счет заказчика.

Вследствие выявившейся невозможности дальнейшего исполнения контракта, исполнитель 24.05.2011 года письмами N N 145, 146 (том 2 л.д. 68-69) предложил заказчику расторгнуть контракт по соглашению сторон и оплатить выполненные к моменту выявившейся невозможности дальнейшего исполнения работы.

Данное требование заказчик не принял, направив исполнителю письмо от 31.05.2011, в котором указал, что в техническом заключении не указана причина невозможности разработки проекта реконструкции объекта (т.2, л.д.71).

Как следует из материалов дела, стоимость выполненных работ по обследованию в размере 665.000 рублей подтверждается договором подряда N 54/11 от 31.03.2011 (л.д. 73-74 том 2) и платежными поручениями в оплату выполненных работ на указанную сумму N 72 от 01.04.2011, N 90 от 14.04.2011, N 122 от 04.05.2011, N 132 от 13.05.2011, N 391 от 18.05.2011 (л.д. 75-79 том 2). При этом суд учел то, что исполнитель частично согласился с претензиями заказчика по поводу завышения стоимости данных затрат и в добровольном порядке снизил свои требования по возмещению данных затрат до суммы 656.552,22 руб. Именно о взыскании данной суммы затрат просил исполнитель в своем встречном исковом заявлении (л.д. 85-86 том 1).

Заказчик письмами от 31.05.2011 года N 1994-24/1 и от 26.07.2011 года N 3163-24/1 (л.д. 71-72 том 2) данные затраты ответчика возмещать отказался.

В своем отзыве на встречное исковое заявление истец сослался на то, что техническим заключением от 22.04.2011 (том 2 л.д. 1-67) причина невозможности разработки проекта реконструкции здания не обоснована и не установлена. В том же техническом заключении "рекомендуется реконструкция здания с полной разборкой конструкций и восстановлением в новых капитальных конструкциях". Одновременно указывается, что "такое проектирование не является предметом заключенного государственного контракта, и имеет в несколько раз большую цену как по стоимости проектирования, так и по стоимости самих строительных работ". Истец в отзыве ссылается на то, что обоснования неоднократного увеличения стоимости проектных и строительных работ также не приводится.

В связи с тем, что между сторонами имеются разногласия по вопросу стоимости, выполненных ответчиком работ и получению технического заключения, а также по вопросу правильности и достоверности выводов эксперта, определением Арбитражного суда города Москвы от 19.04.2012 назначена судебная экспертиза (л.д. 49-50 том 3), проведение которой было поручено ЗАО "Независимое агентство строительных экспертиз". Перед экспертами судом были поставлены следующие вопросы:

- какова среднерыночная стоимость изыскательских работ;

- какова стоимость выполненных работ по обследованию и оценке несущей способности, износа конструктивных элементов здания с выработкой мероприятий по устранению выявленных дефектов и повреждений, приведению зданий и сооружений в соответствие с действующими нормами по проектированию, включая стоимость составления технического заключения;

- составлено ли указанное техническое заключение в соответствии с действующими нормами и правилами;

- какова стоимость работ по устранению недостатков заключения".

Согласно заключению эксперта (л.д. 77-106 том 3), общая стоимость по подготовке представленного на экспертизу технического заключения в текущих ценах на 2012 года составляет с учетом НДС 673.080 руб. 10 коп.; в целом указанное техническое заключение исполнено в соответствии с действующими нормами и правилами.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, данное заключение экспертизы оценено судом в порядке ст.71 АПК РФ и обоснованно положено в основу решения суда, поскольку является допустимым и достоверным доказательствам, согласующимся с иными исследованным судом доказательствами.

С учетом изложенных выше обстоятельств, принимая во внимание выводы эксперта, суд пришел к правильному выводу, что техническое заключение от 22.04.2011 года (том 2 л.д. 1-67) исполнено в соответствии с действующими нормами и правилами (доказательств иного истцом в материалы дела не представлено), в связи с чем, у суда не имеется оснований не доверять выводам экспертов, а у истца (заказчик) не может быть сомнений по качеству выполненного исследования и стоимости проведенных работ.

Ходатайств о вызове в судебное заседание эксперта для дачи пояснений, о назначении дополнительной или повторной экспертизы представитель заказчика в суде не заявлял, поэтому довод о том, что суд неправильно определил круг вопросов эксперту, является несостоятельным.

Согласно п.1 ст.702 Кодекса по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с п.1 ст.719 ГК РФ, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Согласно ст.328 ГК РФ в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличие обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства, либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Согласно п.3 ст.405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Как следует из пунктов 1 и 2 статьи 330 ГК РФ, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Судом установлено, что, согласно п.1 календарного плана и п. 13.2 раздела II технического задания, в качестве промежуточного срока завершения инженерно-изыскательских работ и предоставление заказчику архитектурно-планировочных и объемно-конструктивных решений - установлен срок не позднее 21.03.2011. В соответствии с п. 1 3. контракта и календарным планом выполнения работ (приложение N 2 к контракту), срок завершения исполнителем работ - 30.06.2011.

Однако техническое заключение по результатам обследования здания ООО "Агентства строительной экспертизы" от 22.04.2011, согласно письму ответчика от 06.05.2011 N 129, представлено истцу (заказчик) только 10.05.2011, что является нарушением срока, согласованного в п. 1 календарного плана и п. 13.2 раздела II технического задания.

В связи с этим суд пришел к правильному выводу о том, что исполнителем действительно нарушен срок, предусмотренный контрактом, и просрочка ответчика определена судом верно с 22.03.2011 по 10.05.2011, в связи неустойка, подлежащей уплате ответчиком истцу (заказчику) составляет в размере 10.480 руб. 81 коп.

Начисление же истцом неустойки в заявленном размере, вопреки доводам жалобы, является необоснованным и не правомерным, поскольку с 10.05.2011 (то есть еще до окончания срока выполнения работ по контракту) заказчик знал о том, что исполнение контракта с учетом его предмета не представляется возможным, согласно выводам, указанным в техническом заключении от 22.04.2011 года (том 2 л.д. 1-67).

При этом, суд учел, что ответчиком неоднократно предпринимались попытки по расторжения контракта по соглашению сторон, а также по урегулированию вопроса по стоимости проведенных ответчиком работ по получению технического заключения.

В силу статей 71, 67, 68 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 401 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Статьей 404 ГК РФ установлено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Таким образом, истец по первоначальному иску, узнав о нарушении ответчиком сроков выполнения работ, не предпринял все необходимые меры для предупреждения возможных убытков, не назначил ответчику разумный срок для устранения недостатков, не предпринял иных мер, которые способствовали более эффективному завершению работ.

С учетом изложенного, суд обоснованно отказывает истцу в удовлетворении требований о взыскании остальной части неустойки.

Статьей 9 Закона N 94-ФЗ установлено, что расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно пункту 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором.

При этом существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа. Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Согласно пункту 2 статьи 451 ГК РФ, если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требованию заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий: в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет; изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота; исполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора; из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

Из анализа положений пункта 2 статьи 451 ГК РФ следует, что лицо, требующее изменения действующего договора, должно доказать как наличие существенного изменения обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, так и совокупность условий, перечисленных в статье 451 ГК РФ.

При расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора, исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора (п.3 ст.451 Кодекса).

Заказчик вправе отказаться от исполнения договора возмездного оказания услуг при условии оплаты исполнителю фактически понесенных им расходов (п.1 ст.782 ГК РФ).

Проанализировав условия государственного контракта, а также представленные сторонами доказательства (техническое заключение, заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы), суд приходит к выводу о том, что ответчик (исполнитель по контракту) представил доказательства существенного изменения обстоятельств и наличия предусмотренных ст. 451 ГК РФ условий для расторжения государственного контракта в судебном порядке.

При этом, судом с учетом представленных доказательств установлено, что ответчиком (исполнителем) были нарушены сроки, предусмотренные контрактом, работы, согласованные по контракту до настоящего времени не проведены, что также является самостоятельным основанием для расторжения государственного контракта в судебном порядке в соответствии ст. 450 ГК РФ.

С учетом изложенных обстоятельств, суд пришел к обоснованному выводу, что исковые требования заказчика в названной части и встречные исковые требования исполнителя являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Судом установлено, что в период действия контракта исполнителем фактически понесены расходы на получение технического заключения в сумме 656 552,22 руб., что подтверждается договором подряда N 54/11 от 31.03.2011 (л.д. 73-74 том 2) и платежными поручениями в оплату выполненных работ N 72 от 01.04.2011, N 90 от 14.04.2011, N 122 от 04.05.2011, N 132 от 13.05.2011, N 391 от 18.05.2011 (л.д. 75-79 том 2). При этом, ответчик частично согласился с претензиями заказчика по поводу завышения стоимости данных затрат и в добровольном порядке снизил свои требования по возмещению данных затрат до суммы 656.552, 22 руб.

Кроме того, согласно заключению эксперта (л.д. 77-106 том 3), общая стоимость по подготовке представленного на экспертизу технического заключения в текущих ценах на 2012 года с учетом НДС составляет 673.080 руб. 10 коп.

Таким образом, поскольку довод заказчика о завышении стоимости проведенных работ не нашел своего подтверждения, факт выполнения работ на заявленную сумму исполнителем доказан, а обязанность исполнителя по инженерно-изыскательским работам и предоставлению заказчику архитектурно-планировочных и объемно-конструктивных решений была согласована сторонами, суд пришел к обоснованному выводу о том, что с заказчика в пользу исполнителя подлежат взысканию расходы в сумме 656. 552, 22 руб.

Ссылки апеллянты на п.2 ст.405, ст.708, п.1 ст.711 ГК РФ в данном случае несостоятельны, поскольку судом в порядке п.1 ст.782 ГК РФ взысканы фактически понесенные исполнителем расходы в связи с расторжением контракта в судебном порядке.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают положенные в основу решения суда выводы и не могут являться основанием для его отмены или изменения.

Иное толкование апеллянтом норм права и отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ не допущено.

Решение суда в части распределения судебных расходов соответствует требованиям ч.1 ст.110 АПК РФ.

От уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы заказчик в силу п.п.1.1 п.1 ст.333.37 Налогового кодекса РФ освобожден.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2013 по делу N А40-94906/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

О.Б. Чепик Б.П. Гармаев