Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2013 г. N 09АП-16580/13

г. Москва

17 июня 2013 г.

Дело N А40-56930/12

Резолютивная часть постановления объявлена "11" июня 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "17" июня 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Титовой И.А., Чепик О.Б,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шалаевым АА.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Тоннельный отряд N 44"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "23" января 2013 г. по делу N А40-56930/12-шифр (43-532), принятое судьей М.С. Степанян

по иску (заявлению) ОАО " Тоннельный отряд N 44 " (ОГРН 1022302829493)

к ЗАО " Строительное управление N 155 " (ОГРН 1027739218154)

о взыскании 25 772 702 руб. 81 коп. - долга, пени,

При участии сторон:

от истца ОАО " Тоннельный отряд N 44 ": Севастьянов А.С. по доверенности от 28.12.2012;

от ответчика ЗАО " Строительное управление N 155 ": Алехин С.И. по доверенности от 11.03.2013;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Тоннельный отряд N 44" обратилось с исковым заявлением в Арбитражный суд города Москвы к ЗАО " Строительное управление N 155 " о взыскании 25 772 702 руб. 81 коп., в том числе: 23 031 906 руб. 00 коп. - долга, 2 740 796 руб. 81 коп. - пени.

Решением суда от 23.01.2013 г. по делу N А40-56930/12 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт. Указал, что суд первой инстанции необоснованно посчитал договор незаключенный, так как сторонами не согласован Предмет договора - отсутствует смета, техническая и проектная документация.

Также заявитель в апелляционной жалобе указал, что судом первой инстанции не дана оценка, тому обстоятельству, что разработанная истцом проектная документация и локальные сметы были согласованы инженером ответчика.

В судебном заседании заявитель жалобы доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал.

В судебном заседании представитель ответчика с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласен. Просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела на основании ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив и проанализировав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для ее удовлетворения исходя из следующего:

Как следует из материалов дела, 01.10.2010 г. между истцом и ответчиком был заключен договор строительного подряда N 018/10Ф на общестроительные работы по подготовке территории к строительству на объекте: "Квартал жилой застройки по ул. Таврическая адлерского района города Сочи (проектные и изыскательские работы, строительство)".

Согласно п. 2.1 договора, стоимость работ определяется на основании локальной сметы и является твердой на весь период строительства.

В соответствии с п.2.8. договора, расчеты по договору осуществляются в течение 30 дней на основании актов КС-2 и справок КС-3.

В соответствии с п. 5.2. договора, в обязанности ответчика (генерального подрядчика по договору) входит предоставление истцу утвержденной к производству работ проектной документации, истец же в свою очередь обязан выполнить работы в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией (п. 6.1 Договора).

Согласно п.7.2. договора, генподрядчик в течение 5 (пяти) рабочих дней проверяет выполненные работы и подписывает полученные от субподрядчика акты приемки выполненных работ по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, либо направляет субподрядчику мотивированные замечания к ним.

В соответствии с пунктом 8.6 договора, в случае просрочки генподрядчиком оплаты субподрядчику выполненных работ субподрядчик вправе требовать от генподрядчика пени в размере 0,1 % от цены договора за каждый день просрочки платежа.

Работы Истцом не выполнялись, так как выполнены иным подрядчиком.

Фактически работы по инженерной подготовке территории строительства на объекте " Квартал жилой застройки по ул. Таврическая Адлерского района г. Сочи " выполнялись другим подрядчиком - ОАО " Механизированная колонна N 62 " на основании договора подряда N 4С/08/2010 от 01.07.2010 с ООО " ЮгПроектСтройМонтаж ".

Указанный факт подтверждается Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2012 г. по делу N А40-10512/12-8-97 по иску ОАО "Механизированная колонна N 62" к ООО "ЮгПро-ектСтройМонтаж", 3-е лицо ЗАО "СУ- 155" (материалы дела прилагаются).

Из материалов дела следует, что истец во исполнение условий договора выполнил работы на сумму 9 825 264 руб., что подтверждается актами о приёмке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ, представленными в материалы дела и подписанными истцом в одностороннем порядке ".

Объект, на котором выполнялись работы идентичен - " Квартал жилой застройки по ул. Таврическая Адлерского района г. Сочи ". Более того, в материалы Дела N А40-10512/12-8-97 приобщена исполнительная документация (акты освидетельствования скрытых работ), которая составлена подрядчиком, реально выполнившим работы - ОАО "Механизированная колонна N 62 ".

Акты выполненных работ N 1 от 25.08.2010, N 2 от 25.09.2010 ОАО " Механизированная колонна N 62", содержат виды и объемы работ, совпадающие с работами, перечисленными истцом в акте приемки выполненных работ N1 от 13.10.2011 года.

Сравнительная таблица видов работ: - ОАО Тоннельный отряд N 44: - Разработка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами; - Разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью 0,65( 0,5) мЗ; - Перевозка массовых навалочных грузов, перевозимых автомобилями-самосвалами, расстояние перевозки 1 км. Класс груза 1, среднее; - Уплотнение грунта вибрационными катками 2,2 тн. на первый проход по одному следу при толщине слоя 50 см; - Полив водой уплотняемого грунта насыпей. - ОАО Механизированная колонна N 62: - Разработка грунта с перемещением до 10 м бульдозерами; - Разработка грунта с погрузкой на автомобили-самосвалы экскаваторами с ковшом вместимостью 0,4 (0,35-0,45) мЗ; - Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, расстояние перевозки 1 км. Класс груза 1; -Уплотнение грунта прицепными катками на пневмоколесном ходу 25 т на первый проход по одному следу при толщине слоя 25 см; - Полив водой уплотняемого грунта насыпей.

Как правильно указал суд первой инстанции, истец не вправе самостоятельно осуществлять разработку проектно-сметной документации, без согласования данного условия в договоре.

Представленная в материалы дела рабочая документация и смета на работы по строительству жилых домов на участке жилой застройки для предоставления жилья, взамен изымаемого при строительстве олимпийского объекта " Автомобильная транспортная развязка " Адлерское кольцо " (лист дела 21-52) не согласованы Ответчиком, так как: - объект, указанный в рабочей документации и смете не относится к объектам, по которым выполнялись работы генподрядчиком ЗАО "СУ-155": жилая застройка для предоставления жилья, взамен изымаемого при строительстве олимпийского объекта "Автомобильная транспортная развязка "Адлерское кольцо" (объект имеет иное наименование чем в представленном договоре строительного подряда N 018/10Ф - "Квартал жилой застройки по ул. Таврическая Адлерского района г. Сочи"); - рабочая документация и смета не содержат ссылок ни на договор N 018/10Ф, ни на объект - " Квартал жилой застройки по ул. Таврическая Адлерского района г. Сочи ", ни на Истца, ни на Ответчика. Смета не согласована сторонами на станице 1 сметы - вверху, как того требует её форма; - смета, являющаяся неотъемлемой частью договора и определяющая цену договора и объем работ должна быть согласована директором филиала Кондратьевым Ю. Н., на основании доверенности или генеральным директором ЗАО "СУ-155".

В должностные полномочия инженера Е.М. Поповца не входит заключение договоров от имени ЗАО "СУ-155", чем фактически является согласование сметы к договору.

Кроме того, заявленный истцом период выполнения работ объект "Квартал жилой застройки по ул. Таврическая Адлерского района г. Сочи" был полностью закончен строительством и введен в эксплуатацию.

Согласно представленным истцом актам выполненных работ, период выполнения работ по планировке территории на объекте - июнь-октябрь 2011 года. Указанные работы являются подготовительными перед началом строительства домов.

При этом разрешение на ввод в эксплуатацию объекта получено ранее - 24.03.2011 года.

Также суд первой инстанции правомерно указал, что в представленном истцом договоре N 018/10Ф сроки выполнения работ ограничены датой 20.11.2010 года, т.е. на момент предъявления истцом Актов выполненных работ, срок выполнения работ уже истек.

На момент выполнения работ и предъявления истцом односторонних актов (октябрь 2011 года), работы на объекте фактически были выполнены, получено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, что противоречит самой возможности проводить в этот период работы по подготовке территории.

Объект строительства "Квартал жилой застройки по ул. Таврическая Адлерского района г. Сочи" является объектом олимпийского значения, в отношении которого действует особый порядок привлечения подрядчиков к выполнению работ.

Ответчик действует на данном объекте на основании Договора N 11/3-2176 от 26.07.2010 заключенного с ГК "Олимпстрой".

Согласно условиям данного договора (ст. 15) ответчик вправе привлекать субподрядчиков, которые согласованы ГК "Олимпстрой".

Пунктом 27.4.5 договора предусмотрена ответственность за привлечение субподрядчиков, информация о которых не предоставлена в виде штрафа 100 000 рублей за каждого субподрядчика.

В то же время ГК Олимпстрой письмом от 16.09.2010 года N Д14-22410 в адрес ответчика согласовал привлечение субподрядных организаций на объекте "Квартал жилой застройки по ул. Таврическая Адлерского района г. Сочи", среди согласованных организаций истец отсутствует, тогда как в качестве подрядчика привлечено ООО " ЮгПроектСтройМонтаж ".

ГК "Олимпстрой" в ответ на обращение ответчика от 08.08.2012 года N 5127 сообщил об отсутствии информации о привлечении истца к выполнению работ на объекте " Квартал жилой застройки по ул. Таврическая Адлерского района г. Сочи" (письмо N АК-Д26-25961 от 22.08.2012).

Указанный факт свидетельствует о том, что истец работы на объекте не выполнял.

Представленные в материалы дела истцом объяснения от 20.11.12 и государственные контракты N 97 от 26.04.10, N 107 от 11.06.2010, 110 от 30.06.2010, 116 от 20.07.2010 на строительство жилой застройки для предоставления жилья, взамен изымаемого при строительстве олимпийского объекта "Автомобильная транспортная развязка "Адлерское кольцо" свидетельствует о том, что строительство 30 спорных домов осуществлялось по заказу ФГУП "Дирекция по строительству и реконструкции автомобильных дорог Черноморского побережья Федерального дорожного агентства" на основании указанных контрактов.

Доводы истца о том, что инженерная подготовка территории в рамках указанных государственных контрактов не проводилась, не подтверждаются материалами дела, так как истцом не представлены сметы к контрактам, ведомости объемов работ.

ООО " ЮгПроектСтройМонтаж " было привлечено в качестве подрядчика на объект ООО " Региональная производственно-строительная компания " (ООО "РПСК") на основании договора подряда N 4С/08/2010 от 01.07.2010 года, предмет которого - выполнение работ по инженерной подготовке 1-я очередь " Квартал жилой застройки по ул. Таврическая Адлерского района г. Сочи ".

ООО " ЮгПроектСтройМонтаж " предъявлен иск к ООО " РПСК " о взыскании задолженности за выполнение указанных работ в сумме 29 356 606 рублей 20 копеек (дело N А40-134349/12-141-1257).

Указанные факты свидетельствует о том, что истец работы на объекте по заданию ответчика не выполнял.

Истцом в материалы дела были представлены Акты освидетельствования скрытых работ за период с апреля по ноябрь 2010 года.

Указанные акты (кроме акта за ноябрь 2010) составлены в период до создания филиала ДСК-5 ЗАО СУ-155 и заключения договора подряда N 018/10Ф от 01.10.2010, в качестве заказчика указано ФГУ ДСД " Черноморье ", в качестве лица, выполнившего работы указано ООО " НИИ Волна ".

Таким образом, работы, зафиксированные в указанных актах, выполнялись не в рамках договорных отношений с ЗАО " СУ-155 ".

В качестве лица, выполнившего работы указано ООО " НИИ Волна ", в материалы дела представлен договор подряда ОКК/С/10/76 от 01.08.10, согласно которому ООО " НИИ Волна " является субподрядчиком истца, также справка о стоимости выполненных работ и Акт приема-передачи выполненных работ между истцом и НИИ Волна на 35 879 627 рублей, согласно которым заказчиком работ выступает не ответчик, а ООО " РПСК "., а следовательно ответчик заказчиком работ по подготовке территории под строительство 30 домов не является.

В качестве использованного материала во всех актах указывается скально-обломочный грунт, но в акте выполненных работ N 1 от 13.10.2011 указан щебень из природного камня марки 600 фр. 20-40 мм, также щебень фр. 0-150 с Каменского карьера.

В Актах указывается на то, что работы выполнены в соответствии с проектной документацией ООО " ОКС СУ-155 ", тогда как истец указывает, что разрабатывал документацию самостоятельно с привлечением ООО " СОЧИТОННЕЛЬПРОЕКТ ТО - 44 " и у него отсутствует проектная документация ООО " ОКС СУ-155 ".

Как правильно указал суд первой инстанции, выполнение работ по договору подряда N 018/10Ф от 01.10.2010 не могло производиться истцом в период с апреля по ноябрь 2010 года, в связи со следующим:

- Акты освидетельствования скрытых работ составлены в период до заключения договора подряда N 018/10Ф от 01.10.2010;

- В актах указаны иные материалы (скально-обломочный грунт вместо щебня), чем в акте выполненных работ от 13.10.2011;

В обоснование иска, истец указал, что после заключения договора с ответчиком 01.10.2010, он неоднократно обращался к нему с требованием передать рабочую документацию, после чего обратился в ООО " Сочитоннельпрект-44 ", которым была разработана представленная документация и смета. При этом работы, оказались выполненными фактически гораздо ранее - в апреле - августе - сентябре - ноябре 2010 года.

В актах освидетельствования скрытых работ в качестве заказчика работ указано ФГУ ДСД " Черноморье ", ГК " Олимпстрой ".

Судом первой инстанции правомерно установлено, что спорные работы и были выполнены истцом, то не по договору с ответчиком и не в интересах ответчика, который не является заказчиком и которому не было выделено соответствующее финансирование для оплаты этих работ, в связи с этим суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований.

Довод истца, что Договор строительного подряда N 018/10Ф от 01.10.2010 г. является незаключенным, так как сторонами не согласован Предмет договора - отсутствует смета, техническая и (проектная) документация не утверждены, признается необоснованным.

В соответствии с п. 2.1. договора N 018/10Ф, стоимость работ, указанных в п. 1.1. Договора, определяется на основании локальной сметы, являющейся приложением к договору.

В соответствии с п. 1 ст. 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Техническая документация определяет объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, то есть предмет договора.

Предмет договора, как следует из статьи 740 ГК РФ, является существенным условием договора, при отсутствии которого он считается незаключенным.

Суд первой инстанции правомерно указал, что ответчик не передавал истцу техническую документацию для производства работ, проектная документация разрабатывались не по заданию ответчика, а самостоятельно истцом, смета к договору сторонами не утверждалась.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не принял во внимание, что ОАО "Тоннельный отряд N 44" выполняло строительные работы на объекте, признается несостоятельным, поскольку в договоре не определен объем работ, смета не подписана расшифровка выполненных работ отсутствует.

Кроме того, работы по вертикальной планировки не представлено.

Таким образом, заявителем апелляционной жалобы не представлены в материалы дела надлежащие и бесспорные доказательства в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии со ст. 110 АПК РФ относятся на заявителя и уплачены им при её подаче в полном объеме.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд.

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "23" января 2013 г. по делу N А40-56930/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Тоннельный отряд N44" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н.Овчинникова

Судьи

И.А. Титова О.Б. Чепик