Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2013 г. N 08АП-3619/13

город Омск

17 июня 2013 г.

Дело N А70-12938/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Рыжикова О.Ю.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании, проведённом посредством видеоконференц-связи, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3619/2013) общества с ограниченной ответственностью "РДС", ОГРН 1107232005803, ИНН 7204151459 (далее - ООО "РДС"; Общество; заявитель)

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.03.2013 по делу N А70-12938/2012 (судья Минеев О.А.), принятое

по заявлению ООО "РДС"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России; антимонопольный орган),

о признании недействительным предписания и решения,

при участии в судебном заседании:

от Общества - Пирогов В.Ю. по доверенности от 03.12.2012 (личность удостоверена паспортом гражданина РФ);

от антимонопольного органа - Шестаков Е.А. по доверенности от 10.01.2013 N 5,

установил:

ООО "РДС" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Тюменскому УФАС России о признании:

- недействительным решения от 01.11.2012 N Р12/173-03;

- недействительным предписания от 01.11.2012 N Р12/173-04.

Решением суда от 14.03.2013 в удовлетворении заявленных Обществом требований отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на то, что реклама ресторана "Потаскуй" в периодическом издании "National Business" (май-июнь 2012 года) непосредственно относится к алкогольной продукции - водке, в отношении которой законодательством установлены специальные требования и ограничения.

Не согласившись с принятым судебным актом ООО "РДС" обратилось с апелляционной жалобой в суд апелляционной инстанции, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.03.2013 по делу N А70-12938/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт - об удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе Общество указывает на то, что спорная реклама является рекламой продавца водки, следовательно, непосредственно рекламой алкогольной продукции данная реклама не является. При этом, по мнению подателя апелляционной жалобы, исходя из семантического анализа пункта 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", значение имеет не просто информация, имеющая отношение к товару в целом, а именно информация, очевидно ассоциирующаяся с определенным товаром. В данном случае такое условие не имеет места. Подобное указание является распространенной практикой и соответствует сложившимся на территории России обычаям делового оборота (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ N 58 от 08.10.2012 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

Податель апелляционной жалобы, со ссылкой на судебную практику (постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 17.11.2011 N А19-8759/2011), полагает, что применительно к рассматриваемой ситуации рекламой может являться определенный вид водки (что не имело места), но не сама водка как таковая.

Тюменское УФАС России письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило, в устном выступлении просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заслушав представителя подателя апелляционной жалобы и заинтересованного лица, рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Решением комиссии Тюменского УФАС России от 01.11.2012 N Р12/173-03 реклама следующего содержания: "Ресторан "Потаскуй"_, ресторан и водка-бар_, два этажа: ресторан и водка-бар_", размещенная на обложке и странице N 1 журнала "National Business" (май-июнь 2012 года), признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования пункта 1 части 2, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

На основании данного решения Обществу выдано предписание N Р/173-04 от 01.11.2012 о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Полагая, что упомянутые выше решение и предписание Тюменского УФАС России нарушают права и законные интересы ООО "РДС", последнее обратилось в арбитражный суд первой инстанции с соответствующими требованиями.

14.03.2013 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Позиция подателя апелляционной жалобы сводится, по сути, к утверждению о том, что спорная реклама нацелена не на рекламу алкогольной продукции, а на рекламирование ресторана "Потаскуй", а также располагаемого внутри "водка-бара". Использование слов "ресторан" и "водка-бар" направлено на указание функционального назначения объекта рекламирования и по своему характеру и конструкции носят всего лишь информационный характер.

Изложенная позиция подателя апелляционной жалобы расценивается апелляционным судом как несостоятельная и не свидетельствующая о наличии оснований для удовлетворения его требований.

Аналогичные доводы заявлялись ООО "РДС" в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и были обоснованно отклонены арбитражным судом.

В соответствии со статьёй 3 Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Как указано в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 N 4-П, реклама рассматривается законодателем как средство продвижения товаров, работ и услуг на общий рынок Российской Федерации.

Как уже отмечалось выше, в периодическом издании журнале "National Business" (май-июнь 2012 года) на обратной стороне обложки и первой странице размещена реклама следующего содержания: "Ресторан "Потаскуй"_лучший концептуальный ресторан Тюмени, премия "Золотая вилка", 2012, ресторан и водка-бар_, два этажа: ресторан и водка-бар_".

С учётом буквального содержания текста данной рекламы, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что данная реклама является рекламой организации общественного питания, представленного для потребителя как "ресторан" и "водка - бар".

Частью 11 статьи 5 Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации.

Согласно части 4 статьи 3 Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, признается ненадлежащей.

Частью 3 статьи 21 Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" императивно установлено, что реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде ее чрезмерного употребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

Кроме того, в силу пункта 1 части 2 статьи 21 Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" реклама алкогольной продукции не должна размещаться на первой и последней полосах газет, а также на первой и последней страницах и обложках журналов.

В соответствии со статьёй 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха; спиртные напитки - алкогольная продукция, которая произведена с использованием этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции и не относится к винным напиткам; водка - спиртной напиток, который произведен на основе этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и воды, с содержанием этилового спирта от 38 до 56 процентов объема готовой продукции.

С учётом содержания процитированной правовой нормы суд первой инстанции обоснованно констатировал, что водка является общеизвестным видом алкогольной продукции.

Указание в рассматриваемой рекламе вида алкогольной продукции вызывает интерес потребителя к данной организации общественного питания как к продавцу этой алкогольной продукции.

При этом именно в этой связи суд первой инстанции обоснованно поддержал вывод антимонопольного органа о том, что использование в рекламе словосочетания "водка-бар" направлено на привлечение внимания не только к ресторану как продавцу водки с целью формирования или поддержания интереса к самому ресторану, но и, вопреки утверждению подателя апелляционной жалобы, к товару, который в нём предлагается потребителю, а потому соответствующий довод апелляционной жалобы не принимается апелляционным судом во внимание.

Суд первой инстанции также обоснованно отмечает в обжалуемом судебном акте, что информационное, по мнению заявителя, указание в рекламе на нахождение в ресторане "Потаскуй" помимо ресторана также "водка-бара" не исключает квалификацию спорной информации в качестве рекламы продавца алкогольной продукции, поскольку суть любой рекламы информирование потребителя о товаре или о его продавце с целью продвижения именно данного товара на рынке и повышения результатов предпринимательской деятельности продавца. Указание в спорной рекламе на нахождение в ресторане "водка-бара" направлено на привлечение внимание потребителя к специфике данной организации общественного питания как продавца спиртного напитка.

При этом в силу прямого указания закона специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения (часть 2 статьи 4 Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе").

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что спорная реклама ресторана "Потаскуй" в периодическом издании "National Business" (май-июнь 2012 года) непосредственно относится к алкогольной продукции - водке и является рекламой продавца данного товара, при этом в отношении такой рекламы законодательством установлены специальные требования и ограничения, процитированные выше, которые заявителем соблюдены не были.

В этой связи ссылка подателя апелляционной жалобы на нерекламирование определённого вида водки не имеет правового значения для рассматриваемого спора, поскольку в отношении продавца такого товара установлены аналогичные ограничения, нарушение которых имело место. При этом такое нарушение (указание на "водка-бар" в спорной рекламе) никоим образом не может быть квалифицировано как размещение определённой информации в силу обычаев делового оборота.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают изложенных выводов судов первой и апелляционной инстанций, а представляют собой несогласие с ними, что не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Частью 7 статьи 37 Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных частями 2-4 статьи 21 закона.

В соответствии со статьёй 3 Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Как установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, рекламораспространителем спорной рекламы является ООО "РДС".

В силу статьи 36 Федерального закона от 13.06.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, и по результатам рассмотрения таких дел принимает решения и выдает предписания.

В связи с установленными по делу и изложенными выше обстоятельствами относительно имевшего места нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе комиссия Тюменского УФАС России обоснованно вынесла оспариваемое решение в отношении заявителя и выдала на его основании Обществу оспариваемое предписание.

Ссылки ООО "РДС" в апелляционной жалобе на материалы судебной арбитражной практики, которые, по мнению заявителя, подтверждают его позицию, не принимается судом апелляционной инстанции во внимание, поскольку выводы судов в рамках приведенных арбитражных дел базируются на материалах и конкретных фактических обстоятельствах данных дел, следовательно, не могут быть применены к рассматриваемому спору.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к заключению о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. относятся на ее подателя, то есть на ООО "РДС".

Поскольку Обществом при подаче апелляционной жалобы подлежала к уплате государственная пошлина в сумме 1000 руб., а фактически им была уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины подлежит возврату ООО "РДС" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 14.03.2013 по делу N А70-12938/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "РДС" из федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины, уплаченной в излишнем размере при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 10.04.2013 N 68 на сумму 2 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова О.Ю. Рыжиков