Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2013 г. N 09АП-16038/13

г. Москва

14 июня 2013 г.

Дело N А40-123389/12

Резолютивная часть постановления объявлена 11.06.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 14.06.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Веклича Б.С., Стешана Б.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Шалаевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО"ЭЛГАД" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.03.2013 по делу N А40-123389/12, судьи Лариной Г.М. (67-441)

по иску ООО"ЭЛГАД" (ОГРН 1027700173269, 105005, Москва, Набережная Академика Туполева, 15)

к ООО "ПСФ "Крост" (ОГРН 1037739184537, 125212, Москва, ул.Адмирала Макарова, 6)

о взыскании 1 520 375,69 руб.

при участии:

от истца:	Севрюкова Л.Н. по доверенности от 03.06.2013, Брыкин И.Г. по доверенности от 29.05.2013, Лишак Н.В. по доверенности от 01.10.2012
от ответчика:	Ащепков Е.В. по доверенности от 06.12.2012

УСТАНОВИЛ:

ООО"ЭЛГАД" (далее - истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "ПСФ "Крост" (далее - ответчик, заказчик) задолженности в сумме 1.463.634,04 руб. по договору подряда от 16.07.2010 N 16/10-Э (далее - договор), процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 56.741,65 руб. и судебных расходов, связанных с уплатой государственной пошлины в сумме 28.203,76 руб.

Заказчик обратился со встречным иском, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) о взыскании с подрядчика пени в сумме 5.366.897,16 руб. на основании п.12.2 договора и судебных расходов, связанных с уплатой государственной пошлины при обращении в суд с иском в сумме 51.165,74 руб.

Решением суда от 15.03.2013 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме, встречный частично на сумму 4.945.278,94 руб. В результате взаимозачета суд взыскал с подрядчика в пользу заказчика 3.424.903,15 руб. неустойки,21.630,73 руб. судебных расходов. Вернул заказчику из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1.331,25 руб.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для взыскания задолженности, процентов в пользу подрядчика в связи с несвоевременной оплатой работ и неустойки в пользу заказчика в связи с нарушением сроков работ, размер которой снижен судом в порядке ст.333 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ, Кодекс) на 421.618,22 руб.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения встречного иска, подрядчик обжаловал его в апелляционном порядке. Просит его отменить в этой части в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, неправильным применением норм материального, процессуального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска. В частности, указывает на срок выполнения работ нарушен подрядчиком в связи с невыполнением заказчиком указанных в п.4.1 договора условий. Подрядчик 12.12.2011 уведомлял заказчика о приостановлении работ в связи с нарушением условий договора со стороны последнего и выполнил работу в продленный дополнительным соглашением N 2 от 07.09.2011 срок.

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ заказчик не направил.

При отсутствии возражений со стороны представителей сторон законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в порядке ч.5 ст.268 АПК РФ.

Представитель подрядчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, представил письменное объяснение в порядке ст.81 АПК РФ, которое приобщено к материалам дела.

Представитель заказчика не согласился с апелляционной жалобой, просил оставить решение суда в обжалованной части без изменения. Представил письменное объяснение в порядке ст.81 АПК РФ, которое приобщено к материалам дела.

Законность и обоснованность решения суда проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, письменных объяснений, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалованной части, исходя из следующего.

Согласно материалам дела, между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) заключен названный договор, согласно условиям которого подрядчик обязуется выполнить на объекте гараж-стоянка 816 м/мест, расположенном по адресу г. Москва, 3-я Мытищинская ул., вл.3 следующие виды работ: устройство форшахты, стены в грунте и грунтовых анкеров, а заказчик обязуется принять результат работы в порядке, определенном в договоре, и уплатить обусловленную договором цену.

В соответствии с п.2.1 договора стоимость работы определена на основании расчета стоимости работ, включающего в себя объем, содержание работ, цену работ, составленного по проектной документации, утвержденной заказчиком и составляет 112.662.968,34 руб.

В соответствии с п.2.2.1 ежемесячно до 25 числа отчетного месяца, подрядчик предоставляет заказчику акты о приемке выполненных работ в отчетном месяце и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), а также копии в одном экземпляре: промежуточную исполнительную документацию (акты на скрытые работы, акты и схемы исполнительной съемки), предусмотренную нормативными актами, действующими на территории РФ и г. Москвы, сертификаты и другие документы, удостоверяющие качество примененного оборудования и материалов, за исключением материалов поставляемых заказчиком.

В соответствии с п. 3.2.2.2 договора заказчик в течение 7 календарных дней с даты получения подписывает предъявленные подрядчиком акт формы КС-2 и справку формы КС-3 или направляет в те же сроки мотивированный отказ.

Согласно п.3.2.2.4 договора оплата производится за фактически выполненные работы в отчетном периоде, на основе подписываемых заказчиком актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) с приложением к ним исполнительной документации в течение 20 рабочих дней со дня подписания их заказчиком.

Согласно п.4.1 договора продолжительность выполнения работ составляет 105 календарных дней с момента подписания договора сторонами, при условии своевременной передачи рабочей документации, строительной площадки, перечисления аванса и текущих платежей, а также заключения договора поручительства согласно п.6.6 договора.

В соответствии с дополнительным соглашением N 1 от 11.02.2011 стороны договорились выполнить дополнительные работы по мобилизации бурового комплекса для устройства анкеров и бытового городка. Стоимость работ определяется в соответствии с протоколом соглашения о договорной цене, Приложение N 1 к дополнительному соглашению и расчетом стоимости работ. Согласно расчета стоимости (Приложение N 2) стоимость работ составляет 316.800 руб. В соответствии с п.2 указанного дополнительного соглашения стороны договорились, что подрядчик приступит к выполнению этих работ, указанных в п.1 соглашения, после погашения заказчиком задолженности за декабрь 2010 г..

Согласно дополнительного соглашения N 2 от 07.09.2011 в связи с увеличением стоимости работ на сумму 2.449.069,45 руб. стороны договорились с 07.09.2011 внести изменения в протокол согласования договорной цены и читать его в редакции Приложения N 1 к дополнительному соглашению. Расчет стоимости работ определен в Приложении 2 к дополнительному соглашению и составляет 21 579 591,69 руб.

В соответствии с п.2 указанного дополнительного соглашения срок выполнения подрядчиком работ по договору определяется в соответствии с графиком производства работ с 19.09.2011 по 04.12.2011.

Как усматривается из материалов дела истец выполнил работы на общую сумму 115.428.837,79 руб., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат 1 от 31.08.2010, N 2 от 30.09.2010, N 3 от 31.10.2010, N 4 от 30.11.2010, N 5 от 31.12.2010, N 6 от 31.03.2011, N 7 от 31.10.2011, N 8 от 31.12.2011, актами о приемке выполненных работ N 1 от 31.08.2010, N 2 от 30.09.2010, N 3 от 31.10.2010, N 4 от 30.11.2010, N 5 от 31.12.2010, N 6 от 31.03.2011, N 1 от 31.03.2011, N 7 от 31.10.2011, N 9 от 31.12.2011 актом сдачи-приемки выполненных работ от 31.12.2011.

Ответчик оплатил выполненные работы на общую сумму 113.371.293,83 руб., что подтверждается платежными поручениями N 343 от 21.07.2010, N 228 от 24.09.2010, N 290 от 27.10.2010, N 332 от 01.12.2010, N 890 от 15.12.2010, N 171 от 27.12.2010, N 258 от 29.12.2010, N 423 от 27.901.2011, N 18 от 17.02.2011, N 339 от 01.03.2011, N 282 от 27.04.2011, N 155 от 23.06.2011, N 471 от 28.07.2011, N 563 от 18.11.2011, N 544 от 17.02.2012, N 257 от 12.03.2012, N 527 от 22.03.2012, N 526 от 22.03.2012, N 2 от 29.03.2012, N 714 от 16.04.2012.

Между сторонами подписан акт от 22.11.2011 на общую сумму 593.909,92 руб. на оплату истцом электроэнергии.

В обосновании исковых требований, истец указывает, что задолженность истца составляет 1.463.634,04 руб.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что сторонами заключен договор подряда, отношения в связи с заключением которого, подлежат регулированию положениями параграфа 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс).

В силу положений ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от их исполнения не допускается.

Согласно п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить для другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу п. 1 ст. 711 Кодекса заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Материалами дела подтверждается факт выполнения истцом работ по договору на сумму 115. 428.837,79 руб.

Задолженность в сумме иска (1.463.634,04 руб.) признана ответчиком актом сверки взаимных расчетов по состоянию на 30.06.2012.

В отсутствие доказательств оплаты принятых без претензий работ в полном объеме и просрочке оплаты выполненных работсуд правомерно взыскал задолженность и проценты в пользу подрядчика, что соответствует обстоятельствам дела, условиям обязательства, положениям статей 309, 310, 702, 711,395 ГК РФ и не оспаривается сторонами.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, коллегия судей считает решение суда в части частичного удовлетворения встречного иска законным и обоснованным в связи со следующим.

В соответствии с п.4.1 договора продолжительность работ составляет 105 календарный день с момента подписания договора, при условии своевременной передачи рабочей документации, строительной площадки, перечисления аванса и текущих платежей.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (ст.330 ГК РФ).

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (п.1 ст.331 Кодекса).

В соответствии с п.12.2 договора заказчик вправе взыскать с подрядчика пени за нарушение сроков выполнения работ в размере 0,05% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но не более 5% от стоимости работ.

В обосновании исковых требований, заказчик указывает, что в связи с тем, что подрядчик нарушил условия договора о сроках производства работ подлежит начислению неустойка в размере 5.366.897,16 руб., представил расчет неустойки.

В соответствии с п.6.1 договора заказчик обязуется передать подрядчику за 7 рабочих дней до начала работ техническую документацию по акту приема-передачи.

Согласно п.6.3.1 договора заказчик обязался передать подрядчику передать пригодную для производства работ строительную площадку с вынесенными инженерными коммуникациями и с коэффициентом уплотнения грунта позволяющим обеспечить требуемое качество выполняемых работ по акту приема-передачи.

Как усматривается из материалов дела, техническая документация по акту приема- передачи истцу была передана ответчиком в нарушении условий договора 02.08.2010.

Ответчиком несвоевременно передавалась истцу строительные площадки, что следует из переписки сторон, представленной в материалы дела.

В связи с этим, суд первой инстанции правильно указал на то, что со стороны заказчика имели место нарушения встречных обязательств по договору, влияющих на срок производства работ.

Согласно п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

В силу п. 2 ст. 716 Кодекса подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в п. 1 данной статьи либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В п. 1 ст. 719 ГК РФ указано, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материалов, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 Кодекса).

Учитывая, что истец на свой риск продолжил выполнение работ в отсутствии надлежащего выполнения ответчиком своих обязательств по договору, влияющих на срок производства работ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истец не вправе ссылаться на указанные обстоятельства.

Вместе с тем, частично удовлетворяя встречный иск, суд учел названные нарушения со стороны заказчика, период которых не вошел в период расчета взысканной неустойки.

Довод апеллянта о том, что утвержденный дополнительным соглашением N 2 от 07.07.2011 график производства работ касается всех видов работ, является ошибочным, поскольку противоречит материалам дела.

Этим графиком стороны установили период производства дополнительных работ на общую сумму работ 21.579.591,69 руб. до 04.12.2011, а не до 04.12.2012, как указано в жалобе.

Уведомление от 12.12.2011 о приостановлении работ направлено заказчику по истечении продленного срока работ и подписано руководителем иной организации, не являющейся стороной договора (ЗАО "ЭЛГАД Спецстрой").

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобожден от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.03.2011 N 14344/10 по делу N А56-78780/2009).

Однако бремя доказывания отсутствия вины в нарушении обязательства по выполнению работ в установленный срок несет сам подрядчик как лицо, нарушившее обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ).

Как обоснованно указал суд первой инстанции, подрядчик не доказал наличие вины заказчика в нарушении срока выполнения работ по договору, за который взыскана неустойка.

Указанные ответчиком факты сами по себе не могут служить обстоятельством, свидетельствующим об отсутствии его вины, и основанием для освобождения от ответственности на основании статьи 404 Кодекса, поскольку, не воспользовавшись правом на приостановление работ, истец утратил право ссылаться на данные обстоятельства.

Нарушение обязательств со стороны заказчика учтено судом при расчета периода и суммы неустойки.

Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку (ст.333 ГК РФ).

Уменьшение судом размера неустойки в порядке ст.333 ГК РФ на 421.618,22 рубля правомерно, мотивированно и сторонами не оспорено.

Доказательств отсутствия правовых оснований для взыскания неустойки в сумме 4.945.278,94 руб. или уменьшения ее размера подрядчик суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представил.

В связи с изложенным, решение суда в обжалованной части является законным, обоснованным и мотивированным.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают положенные в основу решения суда выводы и не могут являться основанием для его отмены или изменения в обжалованной части.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Решение суда в части распределения судебных расходов соответствует требованиям ст.110 АПК РФ.

Судебные расходы, связанные с рассмотрением апелляционной жалобы, в силу ч.5 ст.110 АПК РФ относятся на подрядчика.

Руководствуясь ст.ст.176,266,268,269,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2013 по делу N А40-123389/12 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.С. Веклич Б.В. Стешан