Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2013 г. N 09АП-17023/13

г. Москва

13 июня 2013 г.

Дело N А40-127144/12

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой

Судей В.Я. Голобородько, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.Н. Холиным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

МИФНС России N 45 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2013 г. по делу N А40-127144/12, принятое судьей О.Ю. Паршуковой

по заявлению ОАО "Группа Компаний ПИК" (ОГРН 1027739137084, 123242, г. Москва, ул. Баррикадная, д. 19, стр.1) к МИФНС России N 45 по г. Москве (ОГРН 1047796991560, 125373, г. Москва, Походный проезд, домовладение 3)

о признании недействительными решений N 12-19/-01/114 и 12-19/-01/115 от 04.05.2012 г.

в судебное заседание явились:

от заявителя - Марков А.С. по доверенности N 122 от 21.05.2012 г.

от заинтересованного лица - не явились, извещены

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Группа Компаний ПИК" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по городу Москве (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) о признании недействительными решений от 04.05.2012 года N 12-19/-01/114 и N 12-19/-01/115 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2013 года требования заявителя удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции без удовлетворения.

Представитель инспекции в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. Налоговый орган извещен о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в связи, с чем дело рассмотрено в его отсутствие в порядке статей 123, 156 АПК РФ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал свою правовую позицию по мотивам, изложенным в отзыве.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителя заявителя, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, принятого в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах и обстоятельствами дела, и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что на основе уточненных налоговых деклараций общества по НДС за 3 и 4 квартал 2009 года налоговым органом проведены камеральные налоговые проверки, по результатам которых налоговым органом вынесены решения от 04.05.2012 года N 12-19-01/114 и N 12-19-01/115 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ. По решению от 04.05.2012 года N 12-19-01/114 заявителю доначислен НДС в размере 1 069 743,00 руб., начислены пени за несвоевременную уплату (неуплату) НДС в размере 259 576,00 руб. и штраф в размере 213 949,00 руб., по решению от 04.05.212 года N 12-19-01/115 заявителю доначислен НДС в размере 19 727 966,00 руб., начислены пени за несвоевременную уплату (неуплату) НДС в размере 4 244 856,00 руб. и штраф в размере 3 945 593,00 руб., предложено уплатить недоимку, пени, штраф, и внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество, не согласившись с решениями налогового органа, обратилось в УФНС России по городу Москве с апелляционными жалобами. Решениями УФНС России по городу Москве от 14.06.2012 года N 21-19/52169 и N 21-19/52167 обжалуемые решения инспекции оставлены без изменения, а апелляционные жалобы налогоплательщика без удовлетворения.

Налогоплательщик оспорил решения инспекции в судебном порядке.

Арбитражный апелляционный суд, исследовав и оценив представленные в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне установлены обстоятельства по делу и им дана надлежащая правовая оценка.

В обоснование апелляционной жалобы заинтересованное лицо приводит довод о том, что обществом неправомерно применены предусмотренные подп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ льготы по операциям по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них, так как налогоплательщиком не подтверждено право собственности на реализуемые объекты недвижимости.

Данный довод рассмотрен судом апелляционной инстанции и отклоняется по следующим основаниям.

При исследовании обстоятельств дела установлено, что общество в качестве соинвестора участвовало в финансировании строительства жилых многоквартирных домов, расположенных по следующим адресам: г. Москва, ул. Лукинская, д. 8, 14, 16, 18 и д. 14, корп. 1. Правовыми основаниями для участия общества в финансирования строительства указанных объектов являлись: Распоряжение Правительства города Москвы от 23.12.2002 года N 2009-РП "О комплексной застройке жилыми домами территории района Ново-Переделкино и строительстве комплекса учебных зданий Академии ФСБ", инвестиционный контракт от 17.03.2003 года N 190-1202/4 между Академией ФСБ России и ООО "Доходный дом "Базис и компания"; договор инвестирования от 27.05.2004 года N 190-1366/5 между ООО "Доходный дом "Базис и компания" и ЗАО "ЖИЛСТРОЙИНДУСТРИЯ" (впоследствии переименовано в ЗАО "ПИК-Регион"); договор инвестирования от 29.04.2005 года N ПР/НП/05 между ЗАО "ПИК-Регион" и налогоплательщиком.

Условия вышеуказанного инвестиционного контракта между Академией ФСБ России и ООО "Доходный дом "Базис и компания" предусматривали, что ООО "Доходный дом "Базис и компания", участвуя в реализации инвестиционного проекта строительства жилых домов с нежилыми помещениями в районе Ново-Переделкино и строительства комплекса учебных зданий Академии ФСБ России по Мичуринскому проспекту, осуществит в полном объеме финансирование проекта и обеспечит проведение всех необходимых для его целей работ по проектированию и строительству. Также устанавливалось распределение будущих результатов инвестиционной деятельности (п. 3.1 инвестиционного контракта), согласно которому все жилые и нежилые вновь созданные объекты в районе Ново-Переделкино должны отойти в собственность ООО "Доходный дом "Базис и компания".

Согласно условиям договора инвестирования между ООО "Доходный дом "Базис и компания" и ЗАО "ПИК-Регион" последнее обязалось к участию в финансировании вышеуказанного инвестиционного проекта, а ООО "Доходный дом "Базис и компания" обязалось передать в собственность ЗАО "ПИК-Регион" весь объем жилых и нежилых вновь созданных объектов, причитающихся ООО "Доходный дом "Базис и компания" по результатам исполнения инвестиционного контракта с Академией ФСБ России. В соответствии с договором инвестирования между ЗАО "ПИК-Регион" и Заявителем последний также обязался к участию в финансировании указанного выше инвестиционного проекта, а ЗАО "ПИК-Регион" обязалось передать в собственность Заявителя 95 % общего объема жилых и нежилых вновь созданных объектов, причитающихся ЗАО "ПИК-Регион" по результатам исполнения договора инвестирования между ООО "Доходный дом "Базис и компания" и ЗАО "ПИК-Регион", включая будущие жилые многоквартирные дома по адресам: г. Москва, ул. Лукинская, д. 4, 6, 8, 10, 14, 16, 18 и д. 14, корп. 1.

Общество в качестве соинвестора участвовало в финансировании строительства жилого многоквартирного дома по адресу: г. Москва, ул. Васильцовский стан, д. 11. Правовыми основаниями для участия общества в финансирования строительства данного объекта являлись: Распоряжение Правительства Москвы от 27.12.2005 N 2660-РП "О завершении реорганизации квартала 115а промзоны N56 "Грайвороново" и строительстве на освобождаемой территории жилого микрорайона"; инвестиционный контракт от 12.07.2006 года N 13-082217-5401-0004-00001-06 между Правительством Москвы и ЗАО "Виктор"; договор инвестирования от 13.07.2006 года N ОВ-2/ПИК/06 между ЗАО "Виктор" и заявителем.

По условиям данного инвестиционного контракта Правительство Москвы оформляет с ЗАО "Виктор" договор краткосрочной аренды земельного участка (т.е. предоставит для целей реализации данного проекта земельный участок), обеспечивает необходимые мощности энергоносителей, а ЗАО "Виктор" обеспечивает финансирование проектирования и строительства инвестиционного объекта. Также устанавливалось такое распределение будущих результатов инвестиционной деятельности, согласно которому все жилые и нежилые вновь созданные объекты, за исключением дошкольных учреждений, поликлиники и зданий диспетчерских с сооружениями ГО ЧС, должны отойти в собственность ЗАО "Виктор".

В соответствии с договором инвестирования между ЗАО "Виктор" и обществом последний обязался к участию в финансировании строительства указанного выше инвестиционного проекта нового строительства, а ЗАО "Виктор" обязалось передать в собственность заявителя весь объем жилых и нежилых вновь созданных объектов, причитающихся ЗАО "Виктор" по результатам исполнения инвестиционного контракта, включая будущий жилой многоквартирный дом по адресу: г. Москва, ул. Васильцовский стан, д. 11.

Общество участвовало в качестве соинвестора в финансировании строительства жилого многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Васильцовский стан, д. 5, корп. 1. Правовыми основаниями для участия общества в финансирования строительства этого объекта являлись: Постановление Правительства Москвы от 24.12.2002 года N 1046-ПП "О застройке микрорайона "Кузьминки" (ул. Окская Волжский бульвар) Юго-Восточного административного округа; инвестиционный контракт от 19.05.2003 N ДЖП.03.ЮВАО.00425 между Правительством Москвы, МГО ВФСО "Динамо" и ЗАО "ИНТЕКО" с дополнительными соглашениями N1 от 30.10.2003 года и N2 от 17.04.2007 года; Договор от 10.11.2003 года N И6-03/223-01/ЦС между МГО ВФСО "Динамо" и ЗАО "ИНТЕКО" о перечислении ЗАО "ИНТЕКО" денежных средств в пользу МГО ВФСО "Динамо" в соответствии с п. 1 дополнительного соглашения N 1 к инвестиционному контракту; договор от 08.06.2005 года N 116-05/340-01/СН между ЗАО "ИНТЕКО" и налогоплательщиком.

Условия данного инвестиционного контракта предусматривали, что Правительство Москвы оформит по окончании контракта земельные отношения с ЗАО "ИНТЕКО", обеспечит необходимые мощности энергоносителей, а ЗАО "ИНТЕКО" обеспечит финансирование проектирования и строительства инвестиционного объекта. Также устанавливалось такое распределение будущих результатов инвестиционной деятельности (с учетом дополнительного соглашения N 2 от 17.04.2007 года), согласно которому все жилые и нежилые помещения построенного объекта должны отойти в собственность ЗАО "ИНТЕКО".

В соответствии с договором от 08.06.2005 года N 116-05/340-01/СН между ЗАО "ИНТЕКО" и заявителем последний обязался к участию в финансировании строительства указанного выше инвестиционного проекта нового строительства, а ЗАО "ИНТЕКО" обязалось передать в собственность общества жилые и нежилые помещения вновь созданного объекта, причитающиеся ЗАО "ИНТЕКО" по результатам исполнения инвестиционного контракта, включая будущий жилой многоквартирный дом по адресу: г. Москва, ул. Васильцовский стан, д. 5, корп. 1.

Как видно из материалов дела, общество в качестве соинвестора участвовало в финансировании строительства жилого многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Красногорск, Подмосковный бульвар, д. 11. Правовыми основаниями для участия налогоплательщика в финансировании строительства данного объекта являлись: инвестиционный контракт от 08.12.2004 года N 213/11-04 между Министерством строительного комплекса Московской области, Администрацией Красногорского района Московской области, ООО "РФСК", ОАО "Москапстрой", ООО "Снежный купол" и ЗАО "МОИСК"; инвестиционный договор от 26.05.2003 года N 1-П между ООО "РФСК", ОАО "Москапстрой" и ЗАО "МОИСК"; договор от 04.11.2003 года NПАВ-01/РФСК между ООО "РФСК" и ООО "СУ-156"; договор от 10.08.2004 года N012/Пав/ДИ между ООО "СУ-156" и ООО "ГРАНД СЕРВИС"; договор от 12.08.2004 года N01/Пав между ООО "ГРАНД СЕРВИС" и ООО "АРИСТОТИЛЬ"; договор от 16.08.2004 года N01/ПАВ/ДИ между ООО "АРИСТОТИЛЬ" и ООО "Лантэл"; договор инвестирования строительства жилых домов от 24.08.2004 года N МО/ПИК-08/И между ООО "Лантэл" и ОАО "ПИК" (впоследствии переименовано в ОАО "Группа Компаний ПИК"). По результатам исполнения указанных договоров в собственность заявителя должны отойти квартиры в объеме, согласованном в Приложениях к договору инвестирования строительства жилых домов между ООО "Лантэл" и обществом, включая квартиры в будущем жилом многоквартирном доме по адресу: г. Красногорск, Подмосковный бульвар, д. 11.

В качестве соинвестора общество участвовало в финансировании строительства жилого многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Маломосковская, д. 21, корп. 1. Правовыми основаниями для участия заявителя в финансировании строительства данного объекта являлись: Распоряжение Правительства Москвы от 02.12.2003 года N 2215-РП "О перебазировании (выводе) производства ООО "ЖИЛОЙ КОМПЛЕКС МАЛОМОСКОВСКИЙ" (Московская типография N 5) и строительстве на освобождаемой территории жилого комплекса по адресу: Москва, ул. Маломосковская, вл. 21 (Северо-Восточный административный округ)"; инвестиционный контракт от 11.10.2005 года N 13-077945-5201-0050-00001-05 между Правительством Москвы и ООО "Жилой комплекс "Маломосковский"; договор инвестирования от 22.01.2004 NММ/21-И между ООО "Жилой комплекс "Маломосковский" и ООО "Стилман" с дополнительным соглашением N1; Договор инвестирования от 23.01.2004 года N ММ/21-ПИК между ООО "Стилман" и ОАО "ПИК" (впоследствии переименовано в ОАО "Группа Компаний ПИК") с дополнительным соглашением N 1 от 23.01.2004 года.

Условия вышеуказанного инвестиционного контракта предусматривали, что Правительство Москвы обеспечит необходимые мощности энергоносителей, окажет необходимое содействие в реализации проекта, а ООО "Жилой комплекс "Маломосковский" обеспечит финансирование и реализацию инвестиционного проекта. Также устанавливалось такое распределение будущих результатов инвестиционной деятельности, согласно которому все жилые и нежилые помещения построенного объекта должны отойти в собственность ООО "Жилой комплекс "Маломосковский".

По результатам исполнения указанных выше инвестиционных договоров в собственность налогоплательщика должны были отойти квартиры в объеме, согласованном в Приложениях к договору инвестирования строительства жилых домов между ООО "Стилман" и обществом, включая квартиры в будущем жилом многоквартирном доме по адресу: г. Москва, ул. Маломосковская, д. 21, корп. 1.

Общество участвовало в качестве соинвестора в финансировании строительства жилого многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Москва, Шмитовский пр., д. 20. Правовыми основаниями для участия общества в финансировании строительства данного объекта являлись: Распоряжение Правительства Москвы от 26.09.2003 года N 1719-РП "О преобразовании производства ЗАО "Патита" и строительстве на освобождаемой территории жилого дома по адресу: г. Москва, Шмитовский проезд, владение 20"; Распоряжение Правительства Москвы от 07.03.2007 года N 384-РП "О строительстве жилого комплекса на земельном участке по адресу: Шмитовский проезд, вл. 20"; инвестиционный контракт от 01.08.2008 года N 13-028299-5001-0012-00000-08 между Правительством Москвы и ЗАО "Обувная фабрика "Патита"; договор инвестирования от 19.08.2004 года N ОФП-И/ПИК между ЗАО "Обувная фабрика "Патита" и ОАО "ПИК" (впоследствии переименовано в ОАО "Группа Компаний ПИК") с дополнительным соглашением от 01.06.2009 года.

Условия данного инвестиционного контракта предусматривали, что Правительство Москвы оформит с ЗАО "Обувная фабрика "Патита" договор краткосрочной аренды земельного участка, обеспечит необходимые мощности энергоносителей, а ЗАО "Обувная фабрика "Патита" обеспечит финансирование и реализацию инвестиционного проекта. Также устанавливалось такое распределение будущих результатов инвестиционной деятельности, согласно которому все жилые и нежилые помещения построенного объекта должны отойти в собственность ЗАО "Обувная фабрика "Патита".

В соответствии с договором от 19.08.2004 года N ОФП-И/ПИК между ЗАО "Обувная фабрика "Патита" и заявителем последний обязался к участию в финансировании строительства указанного выше инвестиционного проекта нового строительства, а ЗАО "Обувная фабрика "Патита" обязалось передать в собственность общества жилые и нежилые помещения вновь созданного объекта, причитающиеся ЗАО "Обувная фабрика "Патита" по результатам исполнения инвестиционного контракта, включая будущий жилой многоквартирный дом по адресу: г. Москва, Шмитовский пр., Д. 20.

Общество участвовало в качестве соинвестора в финансировании строительства жилого многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Москва, Нагатинская наб., д. 56 "А". Правовыми основаниями для участия в финансировании строительства данного объекта являлись: Распоряжение Правительства Москвы от 25.11.2002 года N 1820- РП "О проектировании и строительстве жилых домов по Варшавскому шоссе, вл. 51 и Нагатинской набережной, вл. 54 (Южный административный округ)"; инвестиционный контракт от 17.11.2003 года N ДЖП.03.ЮАО.00513 между Правительством Москвы и ОАО "ПИК" (впоследствии переименовано в ОАО "Группа Компаний ПИК").

В соответствии с условиями данного контракта Правительство Москвы оформит с ОАО "ПИК" договор краткосрочной аренды земельного участка, обеспечит необходимые мощности энергоносителей, а ОАО "ПИК" обеспечит финансирование и реализацию инвестиционного проекта. Также устанавливалось такое распределение будущих результатов инвестиционной деятельности, согласно которому 70% жилых помещений построенного объекта, приобретшего впоследствии адрес: Нагатинская наб., д. 56 "А", должны отойти в собственность налогоплательщика.

Как следует из материалов дела, общество заключало с физическими лицами предварительные договоры купли-продажи с целью последующей продажи квартир в период участия в инвестиционной деятельности. В их числе 29 предварительных договоров за 3 и 4 кв. 2009 года, в отношении которых налоговым органом заявлены претензии. По условиям этих договоров общество обязалось в будущем продать, а покупатель - купить квартиру, определенную идентифицирующими признаками.

После окончания строительства домов и получения разрешений на ввод в эксплуатацию, общество подписало с покупателями основные договоры купли-продажи. Условие об оплате квартир, установленное положениями предварительных договоров, было своевременно исполнено покупателями, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями.

Вместе с тем, положениями договоров предусматривалось, что общество зарегистрирует право собственности на квартиры и оформит его переход покупателям.

Как следует из фактических обстоятельств, возникали задержки и препятствия в регистрации права собственности за обществом, обусловленные несвоевременным подписанием актов реализации инвестиционных контрактов со стороны третьих лиц. При этом без указанных актов регистрационные органы не проводили регистрационные действия в отношении квартир, руководствуясь Приказом Управления Росреестра по Москве N 113 от 13.04.2010 года.

Учитывая объективные обстоятельства невозможности регистрации права собственности за налогоплательщиком (акты о частичных результатах реализации инвестиционного проекта), связанные с задержкой в подписании актов реализации инвестиционных контрактов и не зависящие от действий или бездействий общества, последнее в действительности не имело возможности после сдачи жилых домов в эксплуатацию и подписания с покупателями вышеуказанных договоров купли-продажи оформить на себя право собственности на спорные жилые помещения. При этом, задержки или отказ в оформлении необходимых документов государственными органами по условиям заключенных предварительных договоров были отнесены к обстоятельствам, за возникновение которых стороны не несут ответственности (форс-мажор).

Таким образом, вывод суда об отсутствии вины заявителя по задержке и не оформлению права собственности является обоснованным.

Из материалов дела следует, что общество до регистрации за собой права собственности, передало квартиры покупателям по актам приема-передачи.

Впоследствии физические лица (среди которых покупатели по 29 спорным квартирам), получив по акту квартиру, обратились в суды общей юрисдикции с исковыми требованиями о признании за ними права собственности на квартиры. Решениями судов требования покупателей были удовлетворены. Так, на основании полученных судебных решений, покупатели зарегистрировали за собой право собственности на приобретенные квартиры, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права.

Таким образом, обязательства, вытекающие из договоров купли-продажи квартир, были выполнены обществом и покупателями в полном объеме: квартиры (жилые помещения) в многоэтажных жилых домах, введенных в эксплуатацию, переданы заявителем по актам приемки-передачи, покупателями произведена оплата обществу стоимости полученных квартир, право собственности на переданные налогоплательщиком квартиры подтверждено судебными решениями и свидетельствами.

Следовательно, между обществом и покупателями сложились отношения по купле-продаже будущей недвижимой вещи.

Представленные в материалы дела договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи являются заключенными и действительными на основании положений п. 2 ст. 455 ГК РФ и параграфа 7 главы 30 ГК РФ.

В соответствии с п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 N 54 спорные договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи не подлежат государственной регистрации и считаются заключенными с момента их подписания сторонами.

Основываясь на исполнении договоров купли-продажи будущей недвижимой вещи, а также с учетом факта получения покупателями свидетельств о государственной регистрации права собственности на квартиры и судебных решений, общество отразило в налоговой декларации по НДС за 3 и 4 квартал 2009 года операции по реализации 29 спорных квартир, как не подлежащих налогообложению по условиям пункта 22 пункта 3 статьи 149 НК РФ (освобождаемые от налогообложения).

Согласно подп. 3 п. 1 ст. 21 НК РФ налогоплательщик вправе пользоваться налоговыми льготами при наличии оснований и в порядке, установленном законодательством о налогах и сборах.

В соответствии с п. 1 ст. 56 НК РФ льготами по налогам и сборам признаются предоставляемые отдельным категориям налогоплательщиков и плательщиков сборов предусмотренные законодательством о налогах и сборах преимущества по сравнению с другими налогоплательщиками или плательщиками сборов, включая возможность не уплачивать налог или сбор либо уплачивать их в меньшем размере.

Согласно подп. 22 п.3 ст. 149 НК РФ не подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения) на территории Российской Федерации операции по реализации жилых домов, жилых помещений, а также долей в них.

Как указывает заявитель, обоснованность применения льготы, предусмотренной подп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ, подтверждается достижением цели договора купли-продажи (ст. 454, 549 ГК РФ) недвижимости - получением покупателем именно жилого помещения, пригодного для проживания (функциональный признак помещений), и возникновением у него зарегистрированного права собственности на него.

Из представленных в материалы дела договоров купли-продажи квартир, актов приема-передачи квартир, решений судов общей юрисдикции, свидетельств о регистрации права собственности на квартиры следует, что общество передало, а покупатели приняли именно жилые помещения, что соответствует условию предоставления освобождения от налогообложения, предусмотренному подп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ.

В апелляционной жалобе инспекция приводит довод о том, что переданные помещения нельзя считать недвижимым имуществом, поскольку у продавца отсутствует государственная регистрация права собственности.

Данный довод не может быть принят судом апелляционной инстанции и подлежит отклонению по следующим основаниям.

Согласно ст. 15 ЖК РФ жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан (отвечает установленным санитарным и техническим правилам и нормам, иным требованиям законодательства).

В соответствии со ст. 130 ГК РФ к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе здания, сооружения, объекты незавершенного строительства.

Таким образом, при определении недвижимого имущества такой признак, как наличие государственной регистрации отсутствует. При этом зарегистрировать право собственности можно только на уже созданный (существующий) объект недвижимого имущества, а также нет оснований полагать, что недвижимое имущество становится таковым лишь после государственной регистрации.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что переданные налогоплательщиком квартиры полностью удовлетворяли указанным в ЖК РФ и ГК РФ требованиям и правомерно признавались недвижимым имуществом при отсутствии записи о праве в ЕГРП.

Как правильно отмечено судом, в ходе камеральной налоговой проверки заявитель представил налоговому органу достаточные доказательства для подтверждения права на применение льготы, а именно: договоры купли-продажи будущих квартир и дополнительные соглашения к ним, акты приема-передачи квартир покупателям, доказательства получения оплаты по договорам, решения судов общей юрисдикции и свидетельства о регистрации права собственности за покупателями.

Поскольку инспекция не ссылается на противоречивость или недостоверность сведений, содержащихся в документах, которые заявитель представил для подтверждения своего права на получение льготы, то подлинный экономический смысл спорных сделок заключается именно в реализации жилых помещений (квартир), а не имущественных прав.

Налоговый орган не оспаривает то, что общая воля сторон спорных сделок была направлена на реализацию спорных квартир. По мнению инспекции, данную цель не удалось достигнуть из-за обращения покупателей в суды и вынесения ими решений о регистрации права собственности на покупателей.

Является обоснованным вывод суда о том, что переход права собственности в обычном регистрационном порядке или на основании принятого судом решения в рассматриваемом случае не изменяет квалификацию сделки для целей применения налоговой льготы.

Решения судов об удовлетворении исков приобретателей о признании права собственности на причитающуюся им по договорам недвижимость необходимо квалифицировать как решения об удовлетворении требований о регистрации перехода права собственности, в том числе и в тех ситуациях, когда право собственности за продавцом не зарегистрировано.

Как следует из представленных решений судов общей юрисдикции, основаниями приобретения покупателями прав собственности на квартиры были договорные отношения. Договор создает основания только для производного приобретения права собственности, т.е. для приобретения права собственности в результате его перехода от одного лица к другому (от Общества к покупателям). В значительной части судебных решений прямо указано, что поводом для подачи исков покупателями послужила невозможность регистрации перехода права собственности на квартиры от общества к покупателям.

Поскольку, для целей налогообложения не имеет значения, как были исполнены обязательства, добровольно или принудительно (через суд), то факт признания права собственности судом на основании заключенного и исполненного договора, при сложившихся обстоятельствах не изменяет смысл и содержание совершенных операций, заключающихся в реализации жилых помещений, а именно: спорные сделки исполнены, квартиры переданы, выручка налогоплательщиком получена.

Согласно ст. 549 ГК РФ продавец обязуется передать в собственность покупателя недвижимую вещь. По мнению общества, указанное означает, что исполнение договора купли-продажи должно быть таким, чтобы у покупателя в любом случае возникло право собственности в силу действительного договора, которое не может быть оспорено третьими лицами ни при каких обстоятельствах.

Таким образом, ссылаясь на отсутствие у налогоплательщика зарегистрированного права собственности, налоговый орган использует формальный подход и не учитывает обстоятельства, указывающие на то, что в результате исполнения законных сделок покупатели получили жилые помещения именно от заявителя и, следовательно, у них возникло право собственности.

Вместе с тем, невыполнение требований гражданского законодательства не имеет первостепенного значения при определении налоговых последствий деятельности или сделок, если только сами нормы законодательства о налогах и сборах прямо не предусматривают такой зависимости.

Положения подп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ не обуславливают право на применение спорной налоговой льготы по НДС необходимостью выполнения требований гражданского законодательства о государственной регистрации как самого права собственности на квартиры за обществом, так и его перехода от заявителя к покупателям.

Как правильно указал суд, часть покупателей дождалась регистрации за обществом права собственности и приобрела его в том порядке, как предполагалось спорными договорами. При такой ситуации, в нарушение конституционного принципа равенства налогообложения, для заявителя применяются разные налоговые последствия для одних и тех же видов хозяйственных операций, имеющих тождественное экономическое содержание, оформленных одинаковыми документами и приведших к одинаковым правовым последствиям - покупатели во всех случаях приобрели право собственности на квартиры в результате заключения и исполнения сделок с обществом.

В Определении от 17.06.2008 года N 498-0-0 КС РФ указал что, при решении вопроса о правомерности освобождения конкретного налогоплательщика от уплаты налога суды должны учитывать вытекающее из Конституции РФ требование экономической обоснованности налогообложения и равенства налогоплательщиков, которые избрали различные способы оформления гражданско-правовых отношений, имеющих тождественное экономическое содержание.

Согласно п. 1 ст. 168 НК РФ при реализации товаров налогоплательщик обязан дополнительно к цене товаров предъявить к оплате покупателю соответствующую сумму налога. Заключая спорные договоры с покупателями квартир, общество исходило из освобождения от налогообложения НДС купли-продажи квартир, поэтому устанавливало стоимость квартир без НДС.

Довод налогового органа о необходимости квалификации спорных правоотношений в качестве отношений по передаче имущественных прав был рассмотрен и обосновано отклонен судом.

Из положений п. 3 ст. 155 и п. 8 ст. 167 НК РФ следует, что в гл. 21 НК РФ порядок исчисления НДС, а, следовательно, и сам налог, установлен, только для случаев передачи обязательственных имущественных прав исключительно путем уступки права требования (цессии).

Спорные договоры не могут быть признаны цессией (уступкой права требования), поскольку из смысла ст. 382 ГК РФ следует, что договор уступки права (требования) должен указывать на обязательство, из которого возникло уступаемое право, а также должника по уступаемому обязательству, в противном случае такой договор считается незаключенным.

В соответствии со ст. 389 ГК РФ уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. При этом несоблюдение формы договора уступки влечет признание его незаключенным.

Кроме того, договор цессии является заключенным и представляет собой основание и средство передачи права требования, только если согласованная воля его сторон выражена письменно и в отношении всех существенных условий договора цессии - в первую очередь, в отношении предмета цессии, т.е. самого уступаемого права.

Согласно п. 8 ст. 167 НК РФ налогоплательщик, уступивший требование исчисляет налоговую базу в том налоговом периоде, к которому относится момент уступки требования. По смыслу статьи 382 ГК РФ переход прав от цедента к цессионарию на основании договора цессии (т.е. уступка) происходит именно в момент его заключения (дата договора), что подтверждается положениями пункта 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 30.10.2007 N 120.

Учитывая, что спорные договоры заключались обществом и покупателями с 2007 по 2008 г.г., а не в 3 и 4 квартале 2009 г., то налоговая база по сделкам уступки имущественных прав не могла быть определена в проверяемом периоде, поскольку все спорные договоры купли-продажи, реализация квартир по которым сформировала спорную сумму налоговой базы, не относятся к проверяемому налоговому периоду.

Таким образом, произведя доначисление НДС за 3 и 4 кв. 2009 г., налоговый орган нарушил положения пункта 8 ст. 167 НК РФ.

Решениями УФНС России по городу Москве N 21-19/52169 и N 12-19/52167 от 14.06.2012 подтверждается, что производя доначисление налога, инспекция исходила из того, что уступка спорных имущественных прав происходила под видом заключения заявителем предварительных договоров купли-продажи будущих квартир с покупателями. Следовательно, именно данные договоры рассматривались инспекцией в качестве договоров уступки.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общество не передавало покупателям право инвестирования в строительство будущей квартиры, право пользования квартирой и право последующего оформления в собственность квартиры.

Право инвестирования является субъективным правом (входит в состав общегражданской правоспособности), вытекает из закона и передаваться не может. Право на оформление квартиры в собственность не является обязательственным имущественным правом. Как следует из статьи 4 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", обращение за регистрацией права возникает из норм публичного права и является не только публичным правом, но и обязанностью каждой из сторон договора, что не позволяет его передавать путем уступки (по цессии).

Из представленных актов приема-передачи спорных квартир следует, что общество самостоятельно и до обращения покупателей в суды общей юрисдикции физически передало спорные квартиры покупателям.

Следует признать обоснованным вывод суда о том, что обществом были заключены, а затем исполнены договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи, следовательно, соблюдены условия для применения налоговой льготы, предусмотренной пп. 22 п. 3 ст. 149 НК РФ.

Таким образом, решение суда является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266-269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 апреля 2013 года по делу N А40-127144/12 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.О. Окулова

Судьи

Р.Г. Нагаев В.Я. Голобородько