Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2013 г. N 18АП-4903/13

г. Челябинск

14 июня 2013 г.

Дело N А34-8822/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 14 июня 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Костина В.Ю.,

судей Арямова А.А., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице Макрорегионального филиала "Урал" на решение Арбитражного суда Курганской области от 22.03.2013 по делу N А34-8822/2011 (судья Григорьев А.А.),

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице Макрорегионального филиала "Урал" - Андреев Дмитрий Алексеевич (паспорт, доверенность от 22.05.2013 сроком до 26.04.2015);

Открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - заявитель, ОАО "Ростелеком", общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Курганской области, административный орган, управление) о признании недействительными решения от 03.11.2011 и предписания от 03.11.2011 по делу N 6 (с учетом принятых судом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации).

Определением суда первой инстанции от 26.12.2011 заявление принято к производству, делу присвоен номер N А34-8822/2011.

Кроме того, заявитель обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к УФАС по Курганской области о признании незаконным и отмене

постановления от 30.07.2012 по делу N 83, которым заявитель привлечен к административной ответственности предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Определением суда первой инстанции от 29.08.2012 заявление принято к производству, делу присвоен номер N А34-3758/2012.

Определением Арбитражного суда Курганской области от 04.10.2012 дела N А34-8822/2011 и N А34-3758/2012 объединены в одно производство с присвоением номера дела А34-8822/2011.

Определением суда первой инстанции от 26.12.2011 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Южурал-Транстелеком" (далее - ЗАО "Южурал-Транстелеком").

Решением Арбитражного суда Курганской области от 22.03.2013 (резолютивная часть решения объявлена 12.03.2012) заявленные требования удовлетворены частично. Суд признал недействительными:

- пункт 2 решения УФАС от 03.11.2011 по делу N 6 в части признания в действиях ОАО "Ростелеком" нарушения п.5 ч.1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции", выразившееся в отказе от заключения договоров на присоединение сети зоновой телефонной связи ЗАО "Южурал-Транстелеком" к местной телефонной сети ОАО "Ростелеком" в г.Кургане, р.п. Лебяжье, г. Макушино, р.п. Мишкино, п. Юргамыш;

- пункт 3 решения УФАС от 03.11.2011 по делу N 6 в части признания в действиях ОАО "Ростелеком" нарушения п.8 ч.1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции", выразившееся в создании для ЗАО "Южурал-Транстелеком" дискриминационных условий доступа на рынок присоединения зоновой телефонной сети к местной сети связи в г.Кургане, р.п. Лебяжье, г. Макушино, р.п. Мишкино, п. Юргамыш;

- пункт 4 решения УФАС от 03.11.2011 по делу N 6 в части выдачи ОАО "Ростелеком" предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, путем принятия оферты ЗАО "Южурал-Транстелеком" о подготовке договоров о присоединении сети фиксированной зоновой телефонной связи ЗАО "Южурал-Транстелеком" к сети местной телефонной связи ОАО "Ростелеком" в г. Кургане, р.п. Лебяжье, г. Макушино, р.п. Мишкино, п. Юргамыш.

Также суд первой инстанции признал недействительным предписание от 03.11.2011 по делу N 6 в части принятия ОАО "Ростелеком" оферты ЗАО "Южурал-Транстелеком" о подготовке договоров о присоединении сети фиксированной зоновой телефонной связи ЗАО "Южурал-Транстелеком" к сети местной телефонной связи ОАО "Ростелеком" в г. Кургане, п. Лебяжье, г. Макушино, п. Мишкино, п. Юргамыш.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Заявитель, не согласившись с указанным решением суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обжаловал его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе ОАО "Ростелеком" просит решение суда первой инстанции изменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы общество ссылается на то, что суд первой инстанции неправомерно посчитал установленным доминирующее положение заявители со ссылкой на нахождение ОАО "Уралсвязьинформ" в Реестре монополистов и Реестре естественных монополии. Положениями действующего законодательства не предусмотрен переход статуса "доминирующего положения" в порядке правопреемства. Положениями передаточного акта и договора присоединения такой переход также не предусмотрен. Кроме того, признав доминирующим положение ОАО "Уралсвязьинформ", суд вышел за пределы обстоятельств, которые были предметом антимонопольного разбирательства и стали основой обжалуемого решения. Вывод о доминирующем положении заявителя сделан только на основании аналитического отчета по результатам анализа рынка и на основании нахождения заявителя в реестре монополистов и Реестре естественных монополий, конкретные обстоятельства, в том числе факт присоединения ОАО "Уралсвязьинформ" к заявителю исследован не был.

Ни одно из обстоятельств, указанных антимонопольным органом, не свидетельствует о занятии заявителем доминирующего положения: при анализе рынка услуг были неверно определены объемы рынка и доли хозяйствующих субъектов; решением Арбитражного суда Курганской области от 23.04.2012 по делу N А34-96/2012 приказ УФАС N 87 от 13.05.2011 о включении общества в реестр монополистов по видам услуг местной и внутризоновой телефонной связи на территории Курганской области был признан недействительным; нахождение заявителя в реестре естественных монополий вследствие оказания им услуг междугородной и международной связи не имеет отношения к установлению доминирующего положения на рынке услуг местной и внутризоновой связи.

Поскольку доминирующее положение не было установлено, заявитель не мог допустить злоупотребление доминирующим положением и на территории г.Катиайска, г.Шадринска, г.Петухово, г.Щучье, г. Шумиха и г.Далматово, а также совершить вменяемое ему административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.31 КоАП РФ.

До начала судебного заседания УФАС по Курганской области представило в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонило доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание заинтересованное и третье лица не явились, УФАС по Курганской области представило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия своего представителя.

С учетом мнения заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие заинтересованного и третьего лиц.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Поскольку решение суда первой инстанции обжалуется заявителем лишь в части отказа в удовлетворении заявленных требований, и возражений против пересмотра этого судебного акта в апелляционном порядке лишь в обжалованной части сторонами не заявлено, в соответствии с ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебный акт проверяется судом апелляционной инстанции на предмет законности и обоснованности исключительно в обжалованной части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, УФАС провело проверку заявления, поступившего от ЗАО "Южурал-Транстелеком", по вопросу о соответствия действий ОАО "Уралсвязьинформ", правопреемником которого является ОАО "Ростелеком", антимонопольному законодательству при отказе от заключения договоров о присоединении зоновой телефонной сети ЗАО "Южурал-Транстелеком" к местной телефонной сети связи ОАО "Уралсвязьинформ".

В ходе проверки УФАС установило, что ОАО "Уралсвязьинформ" приказом ФСТ от 19.07.2010 N 331 включено в реестр субъектов естественных монополий по услугам общедоступной телефонной связи (т.8, л.д. 8-13).

07.09.2010 оператор телефонной связи ЗАО "Южурал-Транстелеком" направило в адрес оператора ОАО "Уралсвязьинформ" оферты о заключении договоров о присоединении зоновой телефонной сети ЗАО "Южурал-Транстелеком" к местной телефонной сети связи ОАО "Уралсвязьинформ" в муниципальных образованиях Курганской области: г.Курган, г.Катайск, р.п.Лебяжье, г.Шадринск, г.Макушино, р.п. Мишкино, г.Петухово, г.Щучье, г.Шумиха, р.п. Юргамыш, г.Далматово.

ОАО "Уралсвязьинформ" в письмах от 24.09.2010 и 28.09.2010 отказало в заключении указанных договоров о присоединении, указав на заключенный между указанными оператора договор N 3877/06 от 13.02.2007, которым реализовано присоединение сетей связи на зоновом уровне, при этом организация пропуска трафика между сетями электросвязи данных операторов реализована в полном объеме (т.3, л.д. 138-148).

Считая отказ незаконным, ЗАО "Южурал-Транстелеком" обратилось в Курганское УФАС с заявлением о проверке данного отказа на соответствие законодательству о защите конкуренции (т.3 л.д. 136-137).

В связи с поступившим в адрес антимонопольного органа заявлением ЗАО "Южурал-Транстелеком" от 19.10.2010, приказом Курганского УФАС N 7 от 24.01.2011 возбуждено дело N 6 по признакам нарушения ОАО "Уралсвязьинформ" пункта 5 части 1 статьи 10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - "Закон о защите конкуренции"), выразившегося в отказе от заключения договора на присоединение сетей зоновой телефонной связи ЗАО "Южурал-Транстелеком" к местной сети ОАО "Уралсвязьинформ".

В ходе рассмотрения комиссией Курганского УФАС антимонопольного дела N 6 ОАО "Уралсвязьинформ" с 01.04.2011 прекратило свою деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ОАО "Ростелеком".

Определением УФАС по Курганской области от 21.04.2011 к участию в деле в качестве ответчика привлечено ОАО "Ростелеком".

По итогам рассмотрения дела N 6 антимонопольным органом принято решение от 03.11.2011 (резолютивная часть решения оглашена 20.10.2011), которым положение ОАО "Ростелеком" признано доминирующим на рынке услуг присоединения зоновой телефонной сети к местной сети связи в географических границах муниципальных образований Курганской области: г. Курган, г. Шадринск, Алменевский, Белозерский, Варгашинский, Далматовский, Звериноголовский, Каргапольский, Катайский, Кетовский, Куртамышский, Лебяжьевский, Макушинский, Мишкинский, Мокроусовский, Петуховский, Половинский, Притобольный, Сафакулевский, Целинный, Частоозерский, Шадринский, Шатровский, Шумихинский, Щучанский, Юргамышский районы (пункт 1 решения).

В действиях ОАО "Ростелеком" признано нарушение п.5 ч.1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции", выразившееся в отказе от заключения договоров на присоединение сети зоновой телефонной связи ЗАО "Южурал-Транстелеком" к местной телефонной сети ОАО "Ростелеком" (пункт 2 решения).

В действиях ОАО "Ростелеком" признано нарушение п.8 ч.1 ст. 10 Закона "О защите конкуренции", выразившееся в создании для ЗАО "Южурал-Транстелеком" дискриминационных условий доступа на рынок присоединения зоновой телефонной сети к местной сети связи (пункт 3 решения).

Решено выдать ОАО "Ростелеком" предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, путем совершения следующих действий: в течение 30 рабочих дней с момента получения решения от 03.11.2011 N 6 принять оферты ЗАО "Южурал-Транстелеком" о подготовке договоров о присоединении сети фиксированной зоновой телефонной связи ЗАО "Южурал-Транстелеком" к сети местной телефонной связи ОАО "Ростелеком" в г. Кургане, Катайске, р.п. Лебяжье, г. Шадринск, г. Макушино, р.п. Мишкино, г. Петухово, г. Щучье, г. Шумиха, р.п. Юргамыш, г. Далматово (пункт 4 решения).

На основании данного решения антимонопольного органа ОАО "Ростелеком" выдано предписание N 6 от 03.11.2011 о прекращении нарушений пунктов 5, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции путем совершения указанных в решении действий.

18.06.2012 в присутствии представителя заявителя, в отношении ОАО "Ростелеком" антимонопольным органом составлен протокол об административном правонарушении N 34 по признакам правонарушения, предусмотренного ст.14 31 КоАП РФ.

Постановлением от 30.07.2012 по делу N 83 в отсутствие представителя заявителя, но при надлежащем его извещении ОАО "Ростелеком" привлечено к административной ответственности по ст. 14.31 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись решением и предписанием от 03.11.2011 по делу N 6, а также постановлением от 30.07.2012, заявитель обжаловал их в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции исходил из того, что в указанной части пункты 2, 3, 4 решения от 03.11.2011 и предписание от 03.11.2011 по делу N 6 не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы заявителя в экономической сфере. Признавая законным п.1 решения суд руководствовался выводом о том, что заявитель занимает доминирующее положение на соответствующем рынке услуг, в силу чего состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ст.14.31 КоАП РФ является доказанным.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии с позицией, изложенной в пунктах 4, 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона N 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона N 135-ФЗ, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Федерального закона N 135-ФЗ предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для квалификации действий хозяйствующего субъекта как несоответствующих пункту 5 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ подлежат установлению одновременно следующие обстоятельства: наличие у субъекта доминирующего положения на хозяйственном рынке; осуществление таким субъектом действий, выразившихся в экономически или технологически не обоснованных отказе либо уклонении от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены нормативными правовыми актами.

Согласно частям 1, 2, 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ, доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

На основании пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Федерального закона N 135-ФЗ. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

На основании части 1 статьи 420, части 1 статьи 421, части 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятыми обязательствами. Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В силу части 2 статьи 445 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда в соответствии с законом заключение договора обязательно для стороны, направившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласий к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения протокола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При отклонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, направившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, возникшие при заключении договора, на рассмотрение суда.

На основании статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги общедоступной электросвязи отнесены к сферам деятельности субъектов естественных монополий.

Постановлением Правительства РФ от 24.10.2005 N 637 "О государственном регулировании тарифов на услуги общедоступной электросвязи и общедоступной почтовой связи" утвержден перечень услуг общедоступной электросвязи, государственное регулирование тарифов на которые на внутреннем рынке РФ осуществляет федеральная служба по тарифам. В данный перечень услуг общедоступной электросвязи включены: предоставление доступа к сети местной телефонной связи независимо от типа абонентской линии (проводная линия или радиолиния) сети фиксированной телефонной связи; предоставление местного телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных (кроме таксофонов); предоставление абоненту в постоянное пользование абонентской линии независимо от ее типа; предоставление внутризонового телефонного соединения абоненту (пользователю) сети фиксированной телефонной связи для передачи голосовой информации, факсимильных сообщений и данных.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что согласно приказу Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 13.05.2011 N 87 в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 % или занимающих доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, внесены изменения, а именно хозяйствующий субъект ОАО "Уралсвязьинформ" заменен на ОАО "Ростелеком" по всем видам деятельности, ранее включенным в реестр, в том числе, деятельность в области телефонной связи: услуги местной и внутризоновой телефонной связи на территории г. Кургана и Курганской области ОКУН 032000 (ОКВЭД 64.20.11), с долей более 65 %.

Решением Арбитражного суда Курганской области от 23.04.2012 по делу N А34-96/2012, вступившим в законную силу, признан недействительным приказ Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области от 13.05.2011 N 87 о внесении в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% или занимающих доминирующее положение, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (Курганская область) в части включения ОАО "Ростелеком" в реестр по следующим видам деятельности: деятельность в области телефонной связи: Услуги местной и внутризоновой телефонной связи на территории г. Кургана и Курганской области ОКУН 032000 ОКВЭД 64.20.11, доля более 65%.

Судом первой инстанции правомерно учтено, что на момент осуществления ОАО "Уралсвязьинформ" отказа ЗАО "Южурал-Транстелеком" в заключении договоров о присоединении сети зоновой телефонной связи ЗАО "Южурал-Транстелеком" к местной сети ОАО "Уралсвязьинформ" в населенных пунктах Курганской области, в частности на 24.09.2010, 28.09.2010 ОАО "Уралсвязьинформ" оказывало на территории г. Кургана и Курганской области услуги общедоступной электросвязи как на местном, так и на зоновом уровнях, с долей более 65%. То есть, занимало на указанном рынке услуг общедоступной электросвязи на территории г. Кургана и Курганской области доминирующее положение в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции. При этом, в силу статьи 4 ФЗ "О естественных монополиях" ОАО "Уралсвязьинформ", оказывая услуги общедоступной электросвязи на указанной территории являлось субъектом естественной монополии.

Апелляционная инстанция принимает во внимание, что ОАО "Уралсвязьинформ" приказом ФСТ от 19.07.2010 N 331 включено в реестр субъектов естественных монополий по услугам общедоступной телефонной связи (т.8, л.д. 8-13). При этом, в силу пунктов 32, 33 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - "Закон о связи") услуга связи - деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений; услуга присоединения - деятельность, направленная на удовлетворение потребности операторов связи в организации взаимодействия сетей электросвязи, при котором становятся возможными установление соединения и передача информации между пользователями взаимодействующих сетей электросвязи.

Оказание услуг общедоступной электросвязи субъектом естественной монополии неразрывно связано с оказанием услуг присоединения и пропуска трафика, на рынке которых Курганским УФАС установлено доминирующее положение общества.

Присоединение сетей электросвязи к сетям электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, осуществляется для их взаимодействия по пропуску трафика, что обеспечивает предоставление телефонного соединения абонентам сети фиксированной телефонной связи.

Учитывая, что ОАО "Уралсвязьинформ" 24.10.2005 было включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования (т. 8 л.д. 18, т.2, л.д. 158), то суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о правомерности установления управлением доминирующего положения общества на рынке услуг присоединения зоновой телефонной сети к местной телефонной сети в географических границах указанных в решении УФАС муниципальных образований в соответствии с частью 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции и частью 1 статьи 4 Закона о естественных монополиях.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку ОАО "Уралсвязьинформ" включено в реестр субъектов естественных монополий приказом ФСТ от 19.07.2010 N 331-С по услугам общедоступной электросвязи. В отношении ОАО "Уралсвязьинформ" осуществлялось государственное регулирование со стороны ФСТ РФ, в том числе путем установления тарифов на услуги местной и внутризоновой телефонной связи, вплоть до момента реорганизации ОАО "Уралсвязьинформ" в форме присоединения к ОАО "Ростелеком" (01.04.2011). ОАО "Уралсвязьинформ" было включено в реестр операторов, занимающих существенное положение в сети связи общего пользования, приказом Роскомнадзора от 24.10.2005 по географически определенным зонам нумерации - 352, 342, 343, 345, 349, 346, 351, следовательно ОАО "Уралсвязьинформ" занимало существенное положение в сети связи общего пользования Курганской области, имеющей код нумерации - 352.

На основании Постановления Правительства Российской Федерации от 19.10.2005 N 627 "О государственном регулировании цен на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые операторами, занимающими существенное положение в сети связи общего пользования", Федеральное агентство связи по согласованию с Федеральной службой по тарифам устанавливает для оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, предельные цены на услуги присоединения и услуги по пропуску трафика, оказываемые другим операторам связи. Т.е. деятельность ОАО "Уралсвязьинформ" в части предоставления услуг присоединения и услуг по пропуску трафика, оказываемых другим операторам связи также регулировалась со стороны государства, путем установления предельных цен на данные услуги.

Оказание услуг общедоступной электросвязи субъектом естественной монополии неразрывно связано с оказанием услуг присоединения и пропуска трафика, так как присоединение сетей электросвязи к сетям электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, осуществляется для их взаимодействия по пропуску трафика, что обеспечивает предоставление абонентам сети фиксированной телефонной связи телефонного соединения.

Заинтересованность оператора связи в присоединении к сети связи конкретного оператора обусловлена прежде всего, необходимостью обеспечения телефонного соединения между своими абонентами и значительным числом абонентов оператора - субъекта естественной монополии.

При таких обстоятельствах, доминирующее положение ОАО "Уралсвязьинформ" на спорном рынке услуг присоединения и пропуска трафика как субъекта естественной монополии установлено правомерно.

Довод апелляционной жалобы ОАО "Ростелеком" о неправомерности признания заявителя занимающим доминирующее положение, является необоснованным.

При выборе показателя для оценки объема рассматриваемого рынка услуг и долей действующих на нем хозяйствующих субъектов, Курганское УФАС России исходило из отраслевых особенностей данного рынка.

Основным документом, определяющим отраслевые особенности рынка и регулирующим деятельность организаций в данной отрасли является Федеральный закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", так как именно этим Федеральным законом устанавливаются и регулируются отношения, права и обязанности хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по оказанию услуг связи, в том числе услуг по присоединению сетей электросвязи. Для определения положения хозяйствующих субъектов на рынке услуг связи, в том числе услуг по присоединению сетей электросвязи в законе "О связи" приводится показатель - монтированная емкость, посредством которого устанавливаются операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования.

На основании п. 8 ст. 2 Федерального закон от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", монтированная емкость - величина, характеризующая технологические возможности оператора связи по оказанию на определенной территории Российской Федерации услуг электросвязи, услуг присоединения и услуг по пропуску трафика и измеряемая техническими возможностями оборудования, введенного в сеть оператора связи.

Согласно п. 6.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220:

Расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

Таким образом, согласно п. 6.1 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, исходя из отраслевых особенностей рынка услуг по присоединению зоновой телефонной сети к местной сети, Курганское УФАС России в качестве показателя, который позволил бы охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на данном рынке услуг с точки зрения конкуренции, применило показатель - монтированная емкость.

Одновременно с этим, суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности Курганским УФАС факта того, что ОАО "Уралсвязьинформ" допущено злоупотребление доминирующим положением на территориях г.Кургана, п. Лебяжье, г. Макушино, п. Мишкино, п. Юргамыш.

Суд первой инстанции правомерно исходил из того, что материалы дела не содержат надлежащих доказательств, свидетельствующих о создании обществом "Уралсвязьинформ" неравных условий присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для общества "Южурал-Транстелеком" по сравнению с иными операторами связи на территориях г. Кургана, п. Лебяжье, г. Макушино, п. Мишкино, п. Юргамыш.

При этом суд обоснованно руководствовался положениями пунктов 5, 8 части 1 статьи 10 и пункта 8 статьи 4 Закона о защите конкуренции.

На основании абзаца второго пункта 3 статьи 19 Закона о связи операторы, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования, на основе правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия устанавливают условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети электросвязи в части использования сетевых ресурсов и пропуска трафика, включающие в себя общие технические, экономические, информационные условия, а также условия, определяющие имущественные отношения.

Кроме того, в силу абзаца седьмого пункта 3 статьи 19 Закона о связи, при вводе в действие новых средств связи, внедрении новых технологических решений в своей сети электросвязи, выводе из эксплуатации или модернизации устаревших средств связи, что существенно влияет на условия присоединения других сетей электросвязи и пропуска трафика по сети электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, указанный оператор связи вправе установить новые условия присоединения других сетей электросвязи к своей сети в порядке, предусмотренном данной статьей.

В соответствии с абзацем вторым пункта 1 статьи 19 Закона о связи оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

Учитывая, что пропуск трафика в полном объеме реализован на основании заключенных между ОАО "Уралсвязьинформ" и ОАО "Южурал-Транстелеком" договоров о присоединении на местном уровне N 3682/06 (т.2, л.д. 111-157) и на зоновом уровне N 3877/06 от 13.02.2007 (т.3, л.д. 48-74), при этом на указанных территориях отсутствует присоединение зоновых сетей операторов связи к местным сетям ОАО "Уралсвязьинформ", то нельзя признать, что с учетом технологических и экономических обоснований результатом действий ОАО "Уралсвязьинформ" являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и ущемление интересов других лиц, в том числе общества "Южурал-Транстелеком". Таким образом, его действия на этой территории нельзя назвать виновными.

Данные обстоятельства оценены судом первой инстанции, как свидетельствующие о том, что действия ОАО "Уралсвязьинформ" (правопреемник - ОАО "Ростелеком) неправомерно квалифицированы Курганским УФАС как злоупотребление доминирующим положением по пунктам 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в части неосуществления присоединения зоновой сети общества "Южурал-Транстелеком" к местной сети ОАО "Уралсвязьинформ" на территориях г. Кургана, п. Лебяжье, г. Макушино, п. Мишкино, п. Юргамыш.

В этой связи решение и предписание антимонопольного органа в указанной части правомерно признаны недействительными, поскольку противоречат в названной части положениям статьи 19 Закона о связи и Правилам присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161.

Между тем, материалы дела подтверждают, что на территориях г. Далматовао, г. Куртамыш, г. Шадринск, г. Шумиха, г. Щучье, г. Катайск, г. Петухово, Шатрово, с. Кетово, р.п. Каргаполье было реализовано присоединение зоновой сети связи оператора ООО "Синтерра-Урал" к местной сети связи ОАО "Уралсвязьинформ" на основании договора о присоединении от 05.08.2009 N 654-09 (т. 2, л.д. 44-68, 69,71).

Суд первой инстанции исходил из того, что ОАО "Уралсвязьинформ" (правопреемник - ОАО "Ростелеком), отказывая заключить договоры о присоединении зоновой сети общества "Южурал-Транстелеком" к местной сети ОАО "Уралсвязьинформ" на территориях г. Катайск, г. Шадринск, г. Петухово, г. Щучье, г. Шумиха, г. Далматово допустил злоупотребление доминирующим положением.

Данный вывод суда первой инстанции является правильным исходя из следующего.

Как установлено частью 3 статьи 19 Закона о связи порядок присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия с сетью электросвязи оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, и его обязанности при присоединении сетей электросвязи и взаимодействии с сетями электросвязи других операторов связи определяются в соответствии с правилами, утвержденными Правительством Российской Федерации.

На основании положений пунктов 11, 22 Правил присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 28.03.2005 N 161 оператор сети местной телефонной связи оказывает услуги присоединения операторам: сетей местной телефонной связи; сетей передачи данных; сетей зоновой телефонной связи. Оператор сети местной телефонной связи при оказании услуг присоединения обязан обеспечить возможность пропуска трафика: между сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования или города федерального значения; между сетями передачи данных и сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования или города федерального значения; между сетями зоновой телефонной связи, функционирующими в пределах территории субъекта Российской Федерации, и сетями местной телефонной связи, функционирующими в пределах территории муниципального образования.

В соответствии с частью 2 статьи 19 Закона о связи отказ оператора, занимающего существенное положение в сети связи общего пользования, от заключения договора о присоединении сетей электросвязи не допускается, за исключением случаев, если осуществление присоединения сетей электросвязи и их взаимодействия противоречит условиям лицензий, выданных операторам связи, или нормативным правовым актам, определяющим построение и функционирование единой сети электросвязи Российской Федерации.

Согласно пункту 28 названных Правил оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, в целях обеспечения недискриминационного доступа на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги, а также предоставлять информацию и оказывать этим операторам связи услуги присоединения и услуги по пропуску трафика на тех же условиях и того же качества, что и для своих структурных подразделений и (или) аффилированных лиц.

Учитывая данные положения действующего законодательства, суд первой инстанции обоснованно указал, что возможно присоединение сетей операторов связи (в том числе, если одним из них является оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования) как на местном, так и на зоновом уровнях, а также присоединение сетей зоновых к сетям местным. Если стороной договора о таких присоединениях является оператор, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, то он при построении указанных видов присоединений обязан обеспечить недискриминационный доступ на рынок услуг связи в сходных обстоятельствах, обязан устанавливать равные условия присоединения сетей электросвязи и пропуска трафика для операторов связи, оказывающих аналогичные услуги.

При построении указанных видов присоединений оператор связи, занимающий существенное положение в сети связи общего пользования, обязан обеспечить пропуск трафика в полном объеме.

Однако ОАО "Уралсвязьинформ" (правопреемник - ОАО "Ростелеком"), являясь оператором, занимающим существенное положение в сети связи общего пользования, являясь субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг присоединения зоновых сетей связи к местным сетям связи на территориях муниципальных образований Курганской области, имея заключенный договор от 05.08.2009 N 654-09 о присоединении зоновой сети связи оператора ООО "Синтерра-Урал" к местной сети связи ОАО "Уралсвязьинформ" на территориях, в том числе, г. Катайска, г. Шадринска, г. Петухово, г. Щучье, г. Шумиха, г. Далматово неправомерно отказал обществу "Южурал-Транстелеком" в заключении аналогичных договоров о присоединении зоновой сети общества "Южурал-Транстелеком" к местной сети ОАО "Уралсвязьинформ" на указанных территориях (г. Катайска, г. Шадринска, г.Петухово, г.Щучье, г.Шумиха, г.Далматово), создав при этом дискриминационные условия доступа на рынок общества "Южурал-Транстелеком".

Установленные судом первой инстанции обстоятельства свидетельствуют о том, что в указанной части действия заявителя правомерно квалифицированы комиссией Курганского УФАС как нарушение пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В этой части оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа от 03.11.2011 N 6 являются законными и обоснованными. При этом, заявителем не представлено доказательств нарушения данными решением и предписанием в указанной части его прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Принимая во внимание наличие с 01.04.2011 универсального правопреемства для ОАО "Ростелеком" в отношении прав и обязанностей ОАО "Уралсвязьинформ", а также учитывая указанные выше обстоятельства, является правильным вывод суда первой инстанции, что за нарушение антимонопольного законодательства по жалобе ЗАО "Южурал-Транстелеком", ответственность несет ОАО "Ростелеком", которому обоснованно выдано предписание УФАС по делу N 6 от 03.11.2012 о прекращении нарушения пунктов 5, 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135 -ФЗ "О защите конкуренции".

В силу положений частей 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к административной ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При этом суд не связан доводами, содержащимися в заявлении.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Статья 14.31 Кодекса предусматривает административную ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

Учитывая, что материалами дела подтвержден факт того, что ОАО "Уралсвязьинформ" допустило нарушение пунктов 5 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, то при таких обстоятельствах вывод антимонопольного органа о наличии в действиях общества объективной стороны состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, является правильным.

Поскольку общество имело возможность соблюдения надлежащему заключению указанных договоров о присоединении, однако, не предприняло всех зависящих от него мер, следует признать установленной также его вину в совершении указанного правонарушения (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Для цели определения виновности общества достаточно установления факта наличия нереализованной им возможности по соблюдению правил и норм, за нарушение которых установлена административная ответственность. Отсутствие нормативно установленной обязанности по совершению действий, направленных на соблюдение таких правил и норм, для указанной цели значения не имеет.

Эти обстоятельства свидетельствуют о правомерности вывода суда первой инстанции о наличии в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения.

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждено наличие в действиях ОАО "Уралсвязьинформ" (правопреемник - ОАО "Ростелеком") состава административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.31 КоАП РФ, процедура привлечения к административной ответственности административным органом соблюдена, наказание назначено с учетом всех обстоятельств дела в пределах санкции статьи, отсутствуют основания для признания незаконным и отмены решения арбитражного суда в обжалуемой части.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного судебный акт в обжалуемой части подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 22.03.2012 по делу N А34-8822/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Ростелеком" в лице Макрорегионального филиала "Урал" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Ю. Костин

Судьи

А.А. Арямов Н.Г. Плаксина