Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2013 г. N 07АП-3003/13

г. Томск

18 июня 2013 г.

Дело N А27-17779/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 июня 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.Х. Музыкантовой

судей: И.И. Бородулиной, О.А. Скачковой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кульковой Т.А, секретарем Орловой Е.В.

с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от заявителя: Зеленков А.А. по доверенности от 14.05.2013 г. паспорт,

от заинтересованного лица: Яричина Т.В. по доверенности от 18.02.2013 г., удостоверение, Соколова Г.В. по доверенности от 05.03.2012 г., удостоверение, Михалькова Д.Д. по доверенности от 09.01.2013 г., удостоверение,

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Общества с ограниченной ответственностью Холдинговая компания "СДС-Энерго"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 25 февраля 2013 г. по делу N А27- 17779/2012 (судья Дворовенко И.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью Холдинговая компания "СДС-Энерго" (ОГРН 1064250010241, ИНН 4250003450, 650066, г. Кемерово, пр. Октябрьский, 53/2

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кемерово (650992, Кемеровская область, г. Кемерово, пр. Кузнецкий, 11)

о признании недействительным решения N 103 от 29.06.2012 в части,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Холдинговая компания " СДС - Энерго" (далее по тексту - заявитель, Общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекцией Федеральной налоговой службы по городу Кемерово (далее по тексту - налоговый орган, Инспекции) N 103 от 29.06.2012 в части доначисления и предложения уплатить налог на прибыль организаций в сумме 20 550 185 руб., а также соответствующую сумму пени и налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, налог на добавленную стоимость в сумме 18 495 163 руб., а также соответствующую сумму пени и налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, единый социальный налог в сумме 743 руб., а также соответствующую сумму пени и налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговую санкцию по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 48 051 руб.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 25 февраля 2013 г. по делу N А27- 17779/2012 заявленные Обществом требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда полностью и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального права (неправильно истолкованы нормы права), несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения. По мнению Инспекции решение суда законно и обоснованно.

Подробно доводы налогового органа изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы жалобы по изложенным в ней основаниям, настаивал на ее удовлетворении.

В свою очередь, в судебном заседании представители налогового органа возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение суда оставить без изменения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в период с 25.08.2011 по 11.04.2012 Инспекция провела выездную проверку Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2010, по результатам которой составлен Акт N 92.

На основании данного решения и с учетом возражений налогоплательщика, Инспекция 29.06.2012 приняла решение N 103 о привлечении Общества к налоговой ответственности, предусмотренной статьями 122, 123 и 126 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) за неуплату в полном объеме налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, единого социального налога, за не перечисление (не своевременное перечисление) налога на доходы физических лиц, за несвоевременное представление одного запрошенного документа. Общая сумма штрафов составила 7 857 607 руб.

Кроме этого, Обществу дополнительно начислены налог на прибыль в размере 20 550 185 руб., налог на добавленную стоимость в размере 18 495 163 руб. и единый социальный налог в размере 743 руб. Так же рассчитаны суммы пени в общей сумме 3 824 969 руб. за не своевременную уплату налога на прибыль, НДС, ЕСН и НДФЛ.

Общество обратилось в вышестоящий налоговый орган, подав апелляционную жалобу. Решением от 12.09.2012 N 539 Управление ФНС России по Кемеровской области жалоба оставлена без удовлетворения, а решение N 103 без изменения.

Не согласившись с принятым решением в части, Общество обратилось в суд первой инстанции с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм действующего законодательства.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействия) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с положениями подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ), вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Как отмечено в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 года N 53 судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности - достоверны. Вместе с тем налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающий обоснованность применения налоговых вычетов по НДС и понесенных затрат, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций. В свою очередь обязанность по доказыванию факта недобросовестности налогоплательщика и представлению соответствующих доказательств возлагается на налоговый орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной следующие обстоятельства: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций. Также при реальности произведенного сторонами исполнения по сделке, то обстоятельство, что эта сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента налогоплательщика оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, само по себе не является безусловным и достаточным доказательством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными указанными выше обстоятельствами, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Также налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, доводы налогового органа о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды должны основываться на совокупности доказательств, с бесспорностью подтверждающих наличие обстоятельств, свидетельствующих о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В этой связи суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса РФ, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи, с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, возлагается на орган, который принял это решение.

При этом, как разъяснено Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 25.07.2001 года N 138-О, обязанность доказывания недобросовестности налогоплательщика возложена на налоговые органы.

Однако данное положение закона не освобождает налогоплательщика от обязанности доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждении своего права на уменьшение налогооблагаемой базы и получении налоговых вычетов.

Согласно статье 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибыль для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которым выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Следовательно, расходами для целей обложения налогом на прибыль признаются любые затраты, экономически оправданные и документально подтвержденные.

Требования о достоверности первичных учетных документов содержатся в пунктах 1 - 3 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которым бухгалтерский учет ведется на основании первичных учетных документов, которые подтверждают все проводимые организацией хозяйственные операции и принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должна содержать ряд обязательных реквизитов, в том числе наименование организации, от имени которой составлен документ, и должностных лиц, ответственных за совершение хозяйственных операций; личные подписи указанных лиц; подписываются первичные документы руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченным на то лицами, перечень которых утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

При решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов в целях налогообложения прибыли необходимо исходить из того, подтверждают документы, имеющиеся у налогоплательщика, произведенные им расходы или нет, то есть условием включения затрат в налоговые расходы является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы фактически произведены.

При этом во внимание должна приниматься достоверность представленных налогоплательщиком доказательств в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Пунктом 49 статьи 270 НК РФ определено, что расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ, не учитываются при определении налоговой базы.

В соответствии с пункту 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Статьей 313 НК РФ определено, что налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. При этом, подтверждением данных налогового учета являются: первичные учетные документы (включая справку бухгалтера); аналитические регистры налогового учета; расчет налоговой базы.

Как установлено пунктом 1 статьи 171 НК РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Согласно пункту 1 статьи 173 НК РФ сумма налога на добавленную стоимость, уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных в статье 171 Кодекса, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода как общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 Кодекса.

Вычетам по налогу на добавленную стоимость подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения по этому налогу (подпункт 1 пункта 2 статьи 171 НК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ, налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком (работ, услуг), и документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса. Названной нормой права, п. 5 и 6 установлен обязательный перечень сведений, содержащихся в счетах-фактурах, и являющихся исключительным основанием, представляющим право предъявить также счета-фактуры в качестве оснований для возмещения (вычета) указанных в них сумм налога. При этом, согласно п. 5 указанной статьи в счете-фактуре должен быть указан адрес налогоплательщика (продавца товара) и грузополучателя.

При этом документы, в том числе счет-фактура, представляемые налогоплательщиком в обоснование права на вычет должна содержать достоверную и полную информацию, позволяющую установить все фактические условия и обстоятельства приобретения товара, хозяйственные взаимоотношения с поставщиком, а также фактическую уплату налогоплательщиком поставщику товара стоимости полученного товара и НДС.

Из анализа указанных норм права следует, что для применения налоговых вычетов, при условии, что товары (работы, услуги) приобретаются для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, необходимо одновременно соблюдение следующих условий: наличие счета-фактуры с выделенной суммой налога, предъявленной налогоплательщику и принятие на учет товара (работ, услуг).

Сам факт наличия у налогоплательщика документов, указанных в статье 172 налогового кодекса РФ, без надлежащей проверки достоверности содержащихся в них сведений не является достаточным основанием для возмещения налога на добавленную стоимость.

Перечисленные в статье 172 НК РФ документы в совокупности должны достоверно подтверждать реальность операций и иные обстоятельства, с которыми Налоговый кодекс связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет на НДС.

Названные положения НК РФ позволяют сделать вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком. Данная позиция отражена в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.10.2007 N 8686/07, от 30.01.2007 N 10963/06.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, в подтверждение применения налоговой выгоды ООО ХК "СДС-Энерго" представило договоры на оказание услуг (с приложениями и дополнениями), счета-фактуры, акты возмездного оказания услуг, справки о стоимости выполненных работ, акты выполненных работ, доказательство оплаты. Кроме этого, представлены сертификаты, свидетельства и удостоверения, оформленные на имя Кононова Дмитрия Валерьевича.

В результате контрольных мероприятий Инспекция установила, что контрагент - ООО "Агентство Альтаир" не мог оказать услуги по энергетическому обследованию и выполнить работы по оценке потерь электроэнергии, анализу и оценке работ по энергосбережению, по анализу соответствия нормативно - технической документации, по анализу балансов электроэнергии, указанные в договорах на оказание услуг, в связи с отсутствием всех необходимых для этого условий (отсутствием правоспособности, отсутствием имущества, численности, основных средств).

Так, согласно материалам дела, единственный учредитель и директор ООО "Агентство Альтаир" Снигирев Сергей Михайлович, является номинальным учредителем и руководителем, не имеющим отношения к деятельности организации.

ООО "Агентство Альтаир" по юридическому адресу: г.Новосибирск, ул. Державина. 47 (адрес "массовой" регистрации), деятельность не осуществляет и не находится.

В период с 01.01.2008 по настоящее время договор между ЧАО "Новинком" (собственником здания, договор купли-продажи N 0412/03 от 04.12.2003 г) и ООО "Агентство Альтаир" не заключался.

Поскольку у ООО "Агентство Альтаир" отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что вышеизложенное свидетельствует о невозможности реального выполнения работ и оказания услуг.

Приложенные к договору от 01.06.2009 сертификат N ТЕА-0046 от 02.05.2008, свидетельство N EAU-008 от 01.10.2009, выданные Кононову Д.В. НП "Региональный центр управления энергосбережением" и удостоверение N 1764 от 11.04.2009, выданное Федеральным автономным образовательным учреждением дополнительного профессионального образования "Петербургский энергетический институт повышения квалификации" не существуют, поскольку в материалах дела отсутствую доказательства, подтверждающие обучение Кононова Д.В. в данных учебных заведениях.

Согласно разъяснениям Пленума ВАС РФ, содержащимся в пункте 10 Постановления N 53, факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик, вступая во взаимоотношения с данным контрагентом, действовал без должной осмотрительности и осторожности.

Вступая в правоотношения с контрагентом, налогоплательщик свободен в выборе партнеров и должен проявить такую степень осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений. Негативные последствия выбора партнеров не могут быть переложены на бюджет. Судом первой инстанции установлено, что обществом не представлены достаточные доказательства соблюдения осмотрительности и осторожности.

Само по себе заключение сделки с организацией, имеющей ИНН, банковские счета и юридический адрес, что может свидетельствовать о ее регистрации в установленном законе порядке, не является безусловным основаниям для получения налоговой выгоды, если, в частности, в момент выбора контрагента общество надлежащим образом не проверило полномочия представителей сделки.

При этом Общество не представило доказательств, свидетельствующих о том, что, им осуществлены действия по проверке реальности существования указанных контрагентов как субъектов предпринимательской деятельности, а равно доказательств, указывающих на обстоятельства сотрудничества, что в совокупности свидетельствует о непроявлении Обществом должной осмотрительности при выборе таких контрагентов и неосуществлении необходимых действий, направленных на максимальное уменьшение рисков при осуществлении хозяйственной деятельности с рассматриваемым контрагентом.

Кроме того, апелляционный суд учитывает правовую позицию ВАС РФ, изложенную в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, в соответствии с которой налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Между тем, Обществом не представлено доказательств в обоснование выбора им в качестве контрагента ООО "Агентство Альтаир"

В холе анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Агентство Альтаир" следует, что организация не осуществляла расходов (оплата аренды помещения, транспортных средств, услуг связи, электроэнергии, отопления, заработной платы), а перечисленные денежные средства ООО ХК "СДС -Энерго" на расчетный счет ООО "Агентство Альтаир" переводились в один-два дня на расчетный счет ООО "Идеал - плюс".

Согласно заключению эксперта, подписи директора ООО "Агентство Альтаир" Снигирева С.М., расположенные в оригиналах документов (по взаимоотношениям с ООО ХК "СДС - Энерго") выполнены не Снигиревым Сергеем Михайловичем, а другими (разными) лицами.

Судом первой инстанции установлено и следует из материалов дела, установление Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки совокупности обстоятельств, свидетельствующих о том, что Общество в проверяемом периоде использовало схему уклонения от уплаты налогов путем использования фиктивного документооборота с целью искусственного завышения расходов на стоимость оказанных услуг, и как следствие, получения необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "Агентство Альтаир".

При этом материалами дела подтверждается, что ООО "Агентство Альтаир" не имело возможности выполнить работы по оценке потерь электроэнергии в электрических сетях, проведение энергообследования объектов на подстанция и трансформаторных пунктах.

Данные работы относятся к работам, связанным с повышенной опасностью промышленных производств и объектов, право на выполнение которых должно быть специально отражено в соответствующих удостоверениях с указанием всего комплекса работ.

ООО ХК "СДС - Энерго" не представлены в материалы дела доказательства, опровергающие доводы Инспекции о невозможности, в связи с отсутствием необходимых технических средств у контрагента, выполнения работ и оказания услуг непосредственно ООО "Агентство Альтаир", на объектах Заказчика и отраженных в договорах.

Кроме того, заявитель по спору не представил контрдоказательств, и не пояснил обстоятельства по дела, в части прохождения инструктажа (для выполнения работ и оказания услуг), а также для прохождения на охраняемую территорию заказчика, непосредственно работников ООО ХК "СДС - Энерго".

Из протоколов допросов работников ЗАО "Прокопьевскэнерго" Иванникова Г.Г. (начальника службы электрических сетей), Полетаева B.C. (начальника инженерно-аналитического отдела), Матвеева И.П. (начальник линейного участка электрических сетей) следует, что доступ на объекты осуществляется в соответствии с "Правилами технической эксплуатации электроустановок" и "Инструкции ПОТРМ". На вопрос могли бы проходить на территорию подстанции работники без заполнения всех необходимых документов, работники ответили, что это запрещено всеми нормативными документами, которые соблюдают не один работник, а некоторая цепочка работников, а учитывая длительность времени, необходимой для проведения работ, невозможно.

Показания указанных работников подтверждаются журналами прохождения вводного инструктажа, а также копией оперативного журнала, предоставленных органами следствия.

Предоставленные отчеты по термографическому исследованию осмотрены начальником инженерно-аналитического отдела ООО ХК СДС-Энерго Полетаевым В.С., который пояснил, что в отчем не указано время съемки, хотя каждый прибор его показывает; не указан исполнитель и его руководитель, которые делают отчет; нет сведений о сертификате использования прибора, и о его поверках; данные отчеты делались с помощью компьютера, в приготовленную таблицу вставлялась фотография подобного оборудовании н писались необходимые данные.

Из протоколов допросов Лакеевой Е.Г. (работник подстанции N 1), Пантюхиной В.В. (работник ПС N 11), Ясаковой Н.Н. (работник ПС N 10), Ионовой О.В. (работник ПС 34), Головешкиной Н.А. (работник ПС N 37), Татаринцевой O.I I. (работник ПС N 15. N 25. N 17. N 32) следует, что работников ООО "Агентство Альтаир" никогда не было на территории подстанции, в оперативных журналах подстанций нет записей о пропуске рабочих на территории подстанций, а так же не подтверждают проведение таких работ кем-либо.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правильный вывод о доказанности налоговым органом в ходе проверки факта отсутствия выполнения работ по спорным договорам ООО "Агентством Альтаир" и фактическое выполнение спорных работ силами работников ООО ХД "СДС -Энеого".

Доводы апелляционной жалобы о том, что заключение экспертизы не является доказательством, подтверждающим получение необоснованной налоговой выгоды, подлежат отклонению.

Суд первой инстанции анализируя акт экспертизы N 431/СПЭ от 26.11.2012, составленный экспертом Шляхта А.М., обоснованно пришел к выводу, что указанный акт не может однозначно опровергнуть результаты почерковедческой экспертизы, проведенной экспертом Зыковым И.А., отраженные в заключении N 581 от 26.12.2011, поскольку существует несколько методик проведения почерковедческой экспертизы, и каждый эксперт вправе применять любую из них.

В соответствии со статьей 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме.

В силу статьи 16 Закона N 73-ФЗ, эксперт обязан: провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам; составить мотивированное письменное сообщение о невозможности дать заключение и направить данное сообщение в орган или лицу, которые назначили судебную экспертизу, если поставленные вопросы выходят за пределы специальных знаний эксперта, объекты исследований и материалы дела непригодны или недостаточны для проведения исследований и дачи заключения и эксперту отказано в их дополнении, современный уровень развития науки не позволяет ответить на поставленные вопросы.

Эксперт не вправе, в том числе, самостоятельно собирать материалы для производства судебной экспертизы.

В соответствии со статьей 25 Закона N 73-ФЗ на основании проведенных исследований с учетом их результатов эксперт от своего имени или комиссия экспертов дают письменное заключение и подписывают его.

В заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Исследовав, представленное заключения эксперта N 581 от 26.12.2011, суд первой инстанции правомерно признал его относимым и допустимым доказательством по делу. Данное заключение соответствуют установленным требованиям, содержит ответы на все поставленные вопросы, в заключении эксперта описан порядок проведения исследования образцов почерка, исследуемые признаки. Из содержания заключений следует, что представленные эксперту материалы признаны экспертом пригодными и достаточными для исследования подписей и формулировки имеющихся выводов. Сообщений о невозможности дать заключение экспертом не составлялось.

Кроме того, эксперт предупреждался об ответственности за дачу заведомо ложного заключения (подписка в заключениях эксперта).

Доводы апелляционной жалобы о необоснованности отказа Обществу в назначении и проведении повторной почерковедческой экспертизы, недостоверности и недопустимости результатов почерковедческой экспертизы; противоречии выводов экспертизы общепринятым научно-практическим методам проведения почерковедческих экспертиз признаются судом апелляционной инстанции необоснованными, не подтвержденными соответствующими доказательствами в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ.

При этом, ссылаясь в апелляционной жалобе на необоснованность выводов налогового органа и суда первой инстанции, Общество, вместе с тем, доказательств обратного в нарушение части 1 статьи 65 АПК РФ, не представило, равно как не представило документов, свидетельствующих о факте реальных взаимоотношений со спорным контрагентом, об экономической целесообразности понесенных расходов и достоверности сведений, содержащихся в первичных документах заявителя.

При таких фактических обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что Общество документально не подтвердило факт осуществления реальных хозяйственных операций с контрагентом, не проявило осторожность и осмотрительность при заключении сделки, в связи с чем у суда первой инстанции не имелось правовых оснований для признания недействительным решения налогового органа и удовлетворения требований Общества.

Рассматривая довод Общества о неправомерности не применения судом первой инстанции смягчающих ответственность обстоятельств и отказа на данном основании в уменьшении размера штрафных санкций, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Кодекса.

Согласно статьям 112 и 114 НК РФ, статье 71 АПК РФ мера ответственности за совершение конкретного налогового правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению.

Таким образом, право установления и оценки обстоятельств, смягчающих ответственность, а также размера штрафа, принадлежит суду, рассматривающему спор по существу.

В соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о подтверждении материалами дела факта совершения налогового правонарушения, что не может служить основанием для признания в качестве смягчающих ответственность обстоятельств, а в отношении штрафных санкций, рассчитанных в соответствии со статьёй 123 НК РФ, денежные средства, исчисленные и удержанные из доходов налогоплательщика, являются собственностью налогоплательщика, а не налогового агента и подлежат своевременному перечислению налоговым агентом в бюджет.

Кроме того, не нашел своего подтверждения и опровергается материалами дела довод Общества о незначительном сроке просрочки перечисления НДФЛ (т.1 л.д. 68-69).

Как следует из материалов дела, НДФЛ исчисленный и удержанный за октябрь 2010 г., не перечислен Обществом в бюджет в сумме 240256 руб.(по сроку уплаты 03.11.2010 г.), а перечислен 03.12.2010 г.

Доводу подателя жалобы о том, что не отражение Инспекцией выявленной неуплаты по единому социальному налогу не является технической ошибкой, дана надлежащая правовая оценка судом первой инстанции.

В части доводов Общества о пропуске налоговым органом срока давности привлечения к налоговой ответственности судом первой инстанции так же правомерно применена правовая позиция Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенная в Постановлении N 4134/11 от 27.09.2011, основания для переоценки выводов суда первой инстанции отсутствуют, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у апелляционного суда не имеется.

Таким образом, оценив доказательства и доводы сторон в их совокупности с учетом требований статей 71, 162, 168 АПК РФ, разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, исходя из доказанности налоговым органом наличия в представленных Обществом в Инспекцию первичных бухгалтерских документах, выставленных в адрес налогоплательщика его контрагентом недостоверных сведений, а также, принимая во внимание, что организация по юридическому адресу не находятся, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, транспортных средств, что в совокупности свидетельствует об отсутствии реальной финансово-хозяйственной деятельности указанных выше контрагентов, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о не подтверждении Обществом понесенных расходов и заявленных налоговых вычетов.

Апелляционный суд отклоняет доводы заявителя о его добросовестности в связи с отсутствием в налоговом законодательстве норм, возлагающих на налогоплательщика, применяющего налоговые вычеты, обязанности осуществлять контроль за поставщиками товара, поскольку законодательство о налогах и сборах, а именно глава 21 НК РФ, не устанавливает прямую обязанность налогоплательщика проверять достоверность реквизитов, указанных поставщиком товара (работ, услуг), в том числе, в выставленных счетах-фактурах.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, требования Предпринимателя не удовлетворены правомерно, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения налогового органа и об отсутствии нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

Доводы подателя жалобы на нарушение судом первой инстанции положений статьи 170 АПК РФ отклоняются апелляционным судом, так как неотражение в решении суда всех доводов заявителя само по себе не привело к принятию неправильного по существу судебного акта, соответственно, не может служить обязательным основанием для его отмены или изменения. Доказательства, имеющиеся в материалах дела, исследованы судом первой инстанции в соответствии с требованиями АПК РФ, существенных нарушений положений статей 10, 15, 65, 71, 168, 170 АПК РФ, повлекших возможность принятия иного судебного акта, а также обстоятельств, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В целом доводы Общества, аналогичные доводам, приводимым в суде первой инстанции, были предметом рассмотрения суда первой инстанции, им дана основанная на материалах дела надлежащая правовая оценка, оснований для пересмотра которой у апелляционного суда не имеется.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по государственной пошлине в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя и уплачены им в полном объеме.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 25 февраля 2013 года по делу N А27-17779/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

М.Х. Музыкантова

Судьи

И.И. Бородулина О.А. Скачкова