Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 июня 2013 г. N 09АП-14611/13

г. Москва

13 июня 2013 г.

Дело N А40-87369/12-123-242Б

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 июня 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи, Порывкина П.А.,

Судей Крекотнева С.Н., Сафроновой М.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Семикеевой С.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ЗАО "Дельта-Энерго"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 01 апреля 2013 г. по делу

N А40-87369/12-123-242Б, вынесенное судьей Э.В. Мироненко

о включении требований ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" в размере 40 000 000 руб. - неустойка, 3 000 000 руб. долга, 262 000 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами в третью очередь реестра требований кредиторов

в деле о признании ЗАО "Дельта-Энерго" (ИНН 7722662239, ОГРН 5087746369024) несостоятельным (банкротом).

при участии в судебном заседании:

от ЗАО "Дельта-Энерго" - Лайд А.С. по дов. от 20.05.2013 г.;

от ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" - Мартынов Е.И. по дов. от 28.12.2012 г. N 04/13Д,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 13.11.2012 г. по делу N А40-87369/12 в отношении ЗАО "Дельта-Энерго" (ОГРН 5087746369024 ИНН 7722662239) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Асташкин А.Ф. Сведения о введении в отношении должника процедуры наблюдения опубликованы в газете "КоммерсантЪ" N 228 от 01.12.2012 г.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 01.04.2013 г. включено требование ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" в размере 40 000 000 руб. - неустойка, 3 000 000 руб. долга, 262 000 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами в третью очередь реестра требований кредиторов ЗАО "Дельта-Энерго".

Не согласившись с определением суда, ЗАО "Дельта-Энерго" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда г. Москвы от 01 апреля 2013 г. о включении требований ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" в реестр требований кредиторов ЗАО "Дельта-Энерго" в части включения 40 000 000 рублей неустойки и отказать ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" в удовлетворении его заявления в части включения 40 000 000 рублей неустойки в реестр требований кредиторов ЗАО "Дельта-Энерго".

В жалобе заявитель указывает, что суд первой инстанции посчитал доказанным возникновение у ЗАО "Дельта-Энерго" обязанности по уплате указанной неустойки в связи с якобы допущенными должником нарушениями условий договора субподряда от 03.03.2011 г. N 30/11-СТ. Между тем, величина неустойки в договоре не определена, поскольку величина неустойки определяется за каждый день просрочки в процентном отношении от цены договора, которая сторонами определена не была. В соответствии с условиями договора, цена договора является приблизительной и составляет не более 169 491 525,42 рублей (без НДС), цена договора может быть определена только после выполнения всех предусмотренных договором работ и их принятия ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ". До настоящего времени в окончательном объеме работы по договору ЗАО "Дельта-Энерго" не выполнены по причине нарушения ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" своих обязательств по оплате уже принятых им работ по договору.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для уплаты договорной неустойки в условиях неопределенности ее размера, то есть данный вывод суда не соответствует обстоятельствам дела, что является основанием для отмены оспариваемого определения в соответствующей части.

Также суд первой инстанции сделал вывод о наличии у ЗАО "Дельта-Энерго" обязанности по уплате неустойки в сумме 5 000 000 рублей за непредоставление ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" детального проекта производства работ в отсутствии доказательств возникновения такой обязанности. Однако, в соответствии с п.3.10. СНиП 3.01.01-85 исходными материалами для разработки проекта производства работ в числе прочего должны служить: задание на разработку, выдаваемое заказчиком, с обоснованием необходимости разработки его на здание (сооружение) в целом, его часть или вид работ и с указанием сроков разработки; проект организации строительства; условия поставки конструкций, готовых изделий, материалов и оборудования. ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" задание на разработку проекта производства работ ЗАО "Дельта-Энерго" не передавало, в течение всего периода, когда ЗАО "Дельта-Энерго" выполняло работы по договору, а ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" их принимало, никаких претензий к ЗАО "Дельта-Энерго" о необходимости предоставления ему проекта производства работ ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" не предъявляло. Суд этим обстоятельствам не дал никакой оценки.

Также не соответствует обстоятельствам дела вывод суда первой инстанции о возникновении у ЗАО "Дельта-Энерго" обязанности по уплате неустойки в сумме 10 000 000 рублей за просрочку завершения работ по договору. По условиям договора (п. 2.1.) ЗАО "Дельта-Энерго" обязалось выполнить комплекс работ по разработке рабочей документации и на основании этой рабочей документации выполнить строительно-монтажные работы. Согласно договора, необходимым условием для наличия у ЗАО "Дельта-Энерго" возможности разработать рабочую документацию являлась передача ему со стороны ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" проектной документации. К моменту заключения договора соответствующая проектная документация отсутствовала, ЗАО "Дельта-Энерго" разрабатывало рабочую документацию без проектной документации, согласовывая результаты разработок с заказчиком - ОАО "ФСК ЕЭС" в лице уполномоченных им организаций, ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" в согласовании рабочей документации никакого участия не принимало. В этой связи ЗАО "Дельта-Энерго" было лишено возможности исполнять свои обязанности по разработке рабочей документации в соответствии с утвержденным графиком.

Согласно п.6.2 договора, необходимым условием выполнения ЗАО "Дельта-Энерго" строительно-монтажных работ являл наличие технической документации. На основании п. 7.1. договора обязанность по обеспечению ЗАО "Дельта-Энерго" необходимой технической документацией лежала на ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" которое эту обязанность также не выполнило.

Суд первой инстанции сослался лишь на то, что, должник приступил к выполнению работ и не сообщал ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" о каких-либо препятствиях для их выполнения, о приостановлении работ до предоставления необходимой документации не просил. Между тем, наличие обстоятельств, на которые сослался суд, не опровергает утверждения должника об отсутствии у него объективной возможности выполнить свои обязательства в предусмотренный договором срок и об осведомленности об этом заявителя. Из материалов дела следует, что ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" не могло не знать о наличии у должника препятствий для выполнения Договора в срок. То обстоятельство, что ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ", как подрядчик, уполномочило своего субподрядчика - ЗАО "Дельта-Энерго", взаимодействовать от его имени с представителями заказчика, лишь подтверждает об осведомленности ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" об обстоятельствах происходившего. То же самое подтверждает и наличие у ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" большого объема переписки между ЗАО "Дельта-Энерго" и представителями заказчика.

Не соответствует обстоятельствам дела и вывод суда о возникновении у ЗАО "Дельта-Энерго" обязанности по уплате неустойки в сумме 5 000 000 рублей за непредоставление на согласование ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" координационного календарно-сетевой графика производства работ, поставок и услуг. При заключении договора и в ходе его выполнения у ЗАО "Дельта-Энерго" отсутствовала проектная документация на предусмотренные Договором работы, то есть точное описание объема и содержания работ по договору. При таких обстоятельствах у ЗАО "Дельта-Энерго" отсутствовала возможность подготовить график производства работ, поставок и услуг.

В этой связи, в силу п.3 ст.405 ГК РФ, ЗАО "Дельта-Энерго" не считается нарушившим свою соответствующую обязанность вследствие просрочки на стороне кредитора.

Суд необоснованно не принял во внимание указанные доводы ЗАО "Дельта-Энерго" и вопреки имеющимся в деле доказательствам установил наличие оснований для начисления соответствующей неустойки.

Рассмотрев дело в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, изучив материалы дела, выслушав представителей ЗАО "Дельта-Энерго" и ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ", поддержавших свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению определения арбитражного суда, принятого в соответствии с законодательством РФ и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, на дату открытия процедуры наблюдения в отношении ЗАО "Дельта-Энерго" у последнего имеются неисполненные обязательства перед ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ", вытекающие из договора субподряда от 03.03.2011 г. N 03/11 -СТ на разработку рабочей документации и выполнение строительно-монтажных работ по титулу "Расширение ПС 750 кВ Калужская (установка ЛТ-3 500/220 кВ)" для нужд филиала ОАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Центра". Согласно указанного договора, должник принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по разработке рабочей документации, выполнить строительно-монтажные работы и сдать результат заказчику - ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ"; по условия п.п.3.1, 3.3. договора установлены сроки выполнения работ: начало работ - 28.02.2011 г., окончание работ - 30.06.2011 г.; стоимость работ определена в п.4.1 договора и составляет 200 000 000 руб. Согласно абз. 1 п. 18.2 договора должник несет ответственность за нарушение установленного срока работ по договору в виде пени в размере 0,2% от цены договора за каждый день просрочки, но не более 10% от цены договора.

Поскольку в нарушение принятых обязательств должник не завершил работы в полном объеме в установленные договором сроки, в связи с чем неустойка за нарушение сроков окончания работ составила 151 200 000 руб., требование заявителя в размере 20 000 000 руб. за нарушение сроков окончания работ, с учетом 10% ограничения, установленного договором правомерно признано судом первой инстанции обоснованным.

Кроме того, как следует из материалов дела, в нарушение п.6.3 договора, должник не предоставил заявителю на согласование координационный календарно-сетевой график производства работ, поставок и услуг, указанных в сводной таблице, а также заверенную руководителем организации копию графика на бумажном носителе, срок исполнения данного обязательства по договору определен - 18.03.2011 г., в связи с чем, за нарушение указанного обязательства обоснованно начислена неустойка в соответствии с абз.12 п.18.2 договора из расчета 0,05% от цены договора за каждый день просрочки, но не более 5% от цены договора, что по расчету заявителя составило - 10 000 000 руб.

Также, согласно материалов дела, в нарушение п.6.11 договора, должник не предоставил ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" детальный проект производства работ с указанием очередности и сроков их выполнения, срок исполнения предоставления указанного проекта определен - 03.03.2011 г., в связи с чем, неустойка за нарушение данного обязательства в соответствии с абз. 11 п. 18.2 договора, рассчитанная из расчета 0,05% от цены договора за каждый день просрочки, но не более 5% от цены договора, составила 10 000 000 руб.

Доказательств своевременного выполнения должником принятых обязательств по договору субподряда от 03.03. 2011 г. N 03/11-СТ в материалы дела не представлено.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что общая сумма неустойки за нарушение условий договора субподряда от 03.03.2011 г. N 03/11-СТ составляет 40 000 000 руб.

Доводы заявителя жалобы о том, что, в силу п.3 ст.405 ГК РФ, ЗАО "Дельта-Энерго" не считается нарушившим свою соответствующую обязанность вследствие просрочки на стороне кредитора, ООО "СТРОЙТЕХНОКОНТАКТ" были предметом рассмотрения и справедливо отклонены судом первой инстанции, обжалуемое определение содержит подробные мотивы, по которым суд отверг указанные доводы. Также правомерно и обоснованно отклонена судом первой инстанции ссылка должника на имеющуюся у заявителя задолженность по оплате выполненных работ

Доводы апелляционной жалобы о том, что поскольку договором, заключенным между сторонами, не определена его окончательная цена, вывод суда первой инстанции о наличии оснований для уплаты договорной неустойки в условиях неопределенности ее размера является необоснованным, также не могут быть приняты во внимание, поскольку, вопреки требованиям ст.65 АПК РФ, доказательств, опровергающих представленный заявителем расчет неустойки, ЗАО "Дельта-Энерго" не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает, что определение суда принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, поэтому оснований для его отмены не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 266-269, 271, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 01 апреля 2013 г. по делу N А40-87369/12-123-242Б оставить без изменения, а апелляционную жалобу ЗАО "Дельта-Энерго" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

С.Н. Крекотнев М.С. Сафронова