Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2013 г. N 15АП-2371/13

город Ростов-на-Дону

20 июня 2013 г.

дело N А53-23727/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малыхиной М.Н.,

судей Авдониной О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Андриановой И.Б.,

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная фирма "РостСтройКонтракт"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2012 по делу N А53-23727/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой"

к администрации Шебалинского сельского поселения, обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная фирма "РостСтройКонтракт"

о признании недействительными торгов,

принятое в составе судьи Никоновой О.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Монтажгазспецстрой" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к администрации Шебалинского сельского поселения Ростовской области (далее - администрация), обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная фирма "РостСтройКонтракт" (далее - фирма) о признании незаконными: протокола от 14.06.2012 рассмотрения аукционной комиссии администрации Шебалинского сельского поселения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме 0158300030612000002; протокола от 03.07.2012 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме; муниципального контракта N 2012.80637 от 14.07.2012, заключенного между администрацией Шебалинского сельского поселения и ООО "СПФ "РостСтройКонтракт" (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке ст. 49 АПК РФ).

Исковые требования мотивированы тем, что администрацией была утверждена и размещена документация об открытом аукционе в электронной форме, содержание и требования которой не соответствовали положениям Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". В частности, между проектной документацией к аукциону и документацией об аукционе имелись разночтения, что не позволяло истцу как участнику определить конкретную потребность заказчика в товарах по указанным позициям, не позволило подготовить надлежащим образом заявки на участие в аукционе, вследствие чего аукционная комиссия пришла к необоснованному выводу о несоответствии предложения истца требованиям документации об аукционе. Также отклонены заявки еще 10 участников, торги были признаны несостоявшимися, муниципальный контракт заключен с единственным участником ООО "СПФ "РостСтройКонтракт". Истец полагает, что явившиеся основанием для заключения муниципального контракта N 2012.80637 от 14.07.2012 протоколы аукционной комиссии Администрации Шебалинского сельского поселения рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме и подведения итогов открытого аукциона в электронной форме являются незаконными, а контракт - недействительным.

Решением суда от 29.12.2012 исковые требования удовлетворены. Суд признал незаконными протокол от 14.06.2012 рассмотрения аукционной комиссии Шебалинского сельского поселения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме 0158300030612000002; протокол от 03.07.2012 подведения итогов открытого аукциона в электронной форме; признал недействительным муниципальный контракт N 2012.80637 от 14.07.2012 заключенный между администрацией Шебалинского сельского поселения и ООО "Строительно-производственная фирма "РостСтройКонтракт".

Суд установил, что из размещенной администрацией документации об аукционе невозможно сделать однозначный вывод о том, какие в действительности характеристики должна иметь плита - указанные в общей части документации об аукционе (расход арматуры не менее 79,44 кг), либо в проектной документации (расход арматуры 79,56 кг). Вместе с тем, контракт должен быть заключен, в том числе, на условиях документации об аукционе, которая в рассматриваемом случае составлена с нарушениями требований закона и имеет противоречия. Поскольку показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика размещены, в том числе, в ПСД, то данная часть должна быть опубликована на официальном сайте Российской Федерации в составе документации об аукционе. Отсутствие части ПСД на сайте не позволяет участникам торгов определить конкретный объем работ, а также сформировать свое ценовое предложение. Спорная аукционная документация не содержит какого-либо алгоритма, в силу которого лица, подавшие заявку, должны были бы определить то действительное значение веса арматуры, которое заказчик полагал верным, в том числе с учетом отсутствия на сайте проектной документации в полном объеме.

На основании указанного суд первой инстанции пришел к выводу, что нарушения аукционной комиссией муниципального заказчика в лице Администрацией Шебалинского сельского поселения положений Федерального закона N 94-ФЗ послужили основанием принятия комиссией необоснованного решения об отказе в допуске к участию в аукционе ООО "Монтажгазспецстрой".

Суд отметил, что отказ в допуске, оформленный протоколом, оспаривается одновременно с оспариванием контракта, заключенного по итогам торгов. По сути, истец тем самым оспаривает торги в связи с нарушением порядка их проведения. А недействительность торгов влечет недействительность контракта, заключенного с лицом, выигравшим торги.

Не согласившись с указанным решением, ООО "СПФ "РостСтройКонтракт" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило обжалуемое решение отменить.

Заявитель жалобы считает, что судом первой инстанции неверно применены нормы материального права к спорным правоотношениям; полагает недопустимым признание несостоявшихся торгов недействительными, признание протоколов подведения итогов аукциона незаконным; полагает неприменимыми положения статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку контракт не заключался с лицом, выигравшим торги, как указывает приведенная норма права, то есть, по мнению заявителя, положения статьи 449 кодекса не применяются к несостоявшимся торгам. Полагает также, что избранный способ защиты не приведет к восстановлению прав истца, поскольку невозможно приведение сторон сделки в первоначальное положение. Контракт исполнен на 21 миллион рублей, проведение повторного аукциона невозможно, поскольку предмет торгов не существует в прежнем виде.

По существу спорных отношений и установленных судом обстоятельств дела, заявитель жалобы не соглашается с выводом суда о наличии расхождений в техническом задании аукционной документации и проектной документации. Указание на расход арматуры не менее 79,44 кг означает возможность отклонения в большую сторону, а указание несуществующего веса арматуры предполагает отклонение заявки. Заявитель жалобы полагает, что указал верный вес арматуры. Суд не выявив верный показатель, необоснованно признал отстранение истца, указавшего неверные сведения.

В отзыве на жалобу администрация поддерживает приведенные в ней доводы, полагает решение незаконным, а истца злоупотребляющим своими правами. Просит решение суда первой инстанции отменить.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, не явились. Суд рассматривал апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с извещением N 0158300030612000002 Администрацией Шебалинского сельского поселения был объявлен открытый аукцион в электронной форме на право заключения муниципального контракта на реконструкцию водопроводного хозяйства в х. Шебалин Заветинского района со сроком исполнения 2012-2014 годы. Дата окончания срока подачи заявок - 21.05.2012, дата окончания срока рассмотрения заявок 22.05.2012, дата проведения открытого аукциона в электронной форме 22.05.2012. Извещение было опубликовано на официальном сайте для размещения информации о государственных и муниципальных заказах www.zakupki.gov.ru.

В последующем была опубликована редакция N 2, изменившая сроки подачи заявок на 28.05.2012, даты окончания срока рассмотрения заявок - 29.06.2012 и проведения аукциона - 01.06.2012.

Заказчиком утверждена и размещена документация об открытом аукционе на реконструкцию водопроводного хозяйства в хуторе Шебалин Заветинского района.

В частности, в пункте 21 Части N 2 "Техническое задание" документации об аукционе указано, что к поставке/использованию необходима "плита днища" ПН20 (серия 3.9001-14), имеющая расход арматуры "не менее 79.44 кг". В то же время локальная смета N 02-01 содержит указание на расход арматуры 79.44 кг.

Протоколом от 14.06.2012 аукционная комиссия по результатам рассмотрения первых частей заявок отказала ООО "Монтажгазспецстрой" в допуске к участию в аукционе, указав в обоснование следующее: не соответствует требованиям документации об аукционе в электронной форме (несоответствие сведений, представленных в составе заявки и предусмотренных частью 4 статьи 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ): участником размещения заказа не указаны конкретные показатели используемых при выполнении работ материалов (товаров), например, в п. 22 для материала - плита днища ПН20 "расход арматуры 79,44 кг" (что не соответствует установленной проектом серии 3.900.1-14, а соответствует 79,56 кг).

Протоколом от 03.07.2012 признан несостоявшимся открытый аукцион на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по реконструкции водопроводного хозяйства в х. Шебалин Заветинского района вследствие принятия решения о соответствии требованиям, установленным документацией об аукционе, только заявки ООО "СПФ "РостСтройКонтракт".

21.07.2012 между Администрацией Шебалинского сельского поселения Ростовской области (заказчик) и ООО "СПФ "РостСтройКонтракт" был заключен муниципальный контракт N 2012.80637 по начальной (максимальной) цене контракта - 56 750 451 руб.

Согласно п. 1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить по заданию Муниципального заказчика с использованием своих материалов, а Муниципальный заказчик принять и оплатить работу по объекту: "Реконструкция водопроводного хозяйства в х. Шебалин Заветинского района Ростовской области", согласно утвержденной проектно-сметной документации.

В материалы дела представлены сведения о том, что работы по контракту исполнены на 21 321 550 руб.

Полагая, что протоколы от 14.06.2012 и от 03.07.2012 являются незаконными, а муниципальный контракт - недействительным, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

При рассмотрении настоящего дела апелляционный суд учитывает, что спорные торги являлись предметом иных судебных и административных разбирательств, решения по которым вступили в законную силу.

Так, 09.06.2012 в Ростовское УФАС России поступили жалобы от участников открытого аукциона в электронной форме N 0158300030612000002 о нарушении Администрацией требований закона при проведении аукциона Антимонопольным органом выявлен факт несоответствия между проектной документацией по аукциону и документацией об аукционе: имеются разночтения, отсутствует часть проектной документации, что не позволило участникам аукциона подготовить надлежащим образом заявки, ввело участников торгов в заблуждение и поставило в неравные условия.

По результатам проверки антимонопольным органом вынесено решение, которым жалобы признаны обоснованными. Решением Арбитражного суда Ростовской области от 02.10.2012 по делу N А53-22751/2012 отказано в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Строительно-производственная фирма "РостСтройКонтракт" о признании незаконными и отмене решений от 19.06.2012 по делам N 927/03, 927/1/03, 951/03 и предписания от 19.06.2012 N 454/03 УФАС по Ростовской области.

В рамках указанного дела суд установил, что в действиях заказчика, комиссии заказчика имеются нарушения закона о размещении заказов, которые повлияли на результаты размещения заказа N 0158300030612000002, поскольку участникам размещения заказа было неправомерно отказано в допуске к участию в аукционе, что обусловило невозможность им принять участия в процедуре подачи ценовых предложений. Данный факт исключил экономию бюджетных средств и возможность определения лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, фирма была неправомерно допущена к участию в аукционе.

Кроме того, в рамках дела N А53-24973/2012 УФАС по Ростовской области обращалось в арбитражный суд с иском к администрации и фирме о признании спорного аукциона и муниципального контракта недействительными и применении последствий недействительности сделки посредством прекращения её на будущее.

Решением суда первой инстанции от 12.12.2012, оставленным без изменения апелляционным судом, исковые требования удовлетворены. Суды пришли к выводу о том, что невозможно сделать однозначный вывод о том, какие в действительности характеристики должна иметь плита (указанные в общей части документации об аукционе (расход арматуры не менее 79,44 кг.), либо в проектной документации (расход арматуры 79,56 кг.). Контракт должен быть заключен, в том числе, на условиях документации об аукционе, которая в спорном случае, оформлена в нарушение требований закона и имеет в себе разночтения. Участники размещения заказов должны дать свои предложения (характеристики), соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе. В данном случае, заказчик фактически данные значения не установил, поскольку указал их различные значения в проектной части и общей части документации. Поскольку показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика размещены, в том числе, в проектно-сметной документации, то данная часть должна быть опубликована на официальном сайте Российской Федерации в составе документации об аукционе. Отсутствие части проектно-сметной документации на сайте не позволяет участникам торгов определить конкретный объем работ, а также сформировать свое ценовое предложение. Проектно-сметная документация должна была быть включена в аукционную документацию в полном объеме и так же в полном объеме размещена на официальном сайте в составе аукционной документацией, так как все существенные условия и особенности выполнения работ по капитальному ремонту, являющихся предметом размещаемого на аукционе заказа, содержатся в проектно-сметной документации, и выдержки из проектно-сметной документации, локальные сметы, заменить проектно-сметную документацию не могут. Законодательство Российской Федерации в области строительства не предполагают возможности осуществления строительства с использованием только части проектной документации, а требуют ее соблюдения в полном объеме. Строительство, капитальный ремонт, должны выполняться в соответствии с проектно-сметной документацией, при их выполнении должны использоваться материалы, оборудование, указанные в проектной документации, а их результат должен соответствовать требованиям проектной документации. Предметом контракта является "реконструкция водопроводного хозяйства в х. Шебалин Заветинского района Ростовской области", таким образом, отсутствие в составе документации об аукционе части проектной документации, в особенности, на наружные водопроводные сети, водоснабжение, является отсутствием фактически основной части документации.

В рамках указанного дела судами установлено, что в приложении N 2 к техническому заданию установлены требования к плите днища ПН20 (серия 3.900.1-14): объем не менее 0,59 м3, расход арматуры не менее 79,44 кг, диаметр, D мм. не менее 2 500 мм, высота не менее 120 мм., вес не более 1,48 т.

Согласно локальным сметным расчетам, включенным в проектную документацию, вес арматуры, включенной в общий вес плиты днища ПН20, составляет 79, 44 кг.

В документации об аукционе, в том числе, проектной документации, отсутствует перечень составных частей (деталей), образующих плиту ПН 20.

Документация об аукционе содержит указание на Серию 3.900.1-14 "Типовые строительные конструкции, изделия и узлы".

Алгоритм определения веса арматуры входящей в состав плиты ПН 20, в том числе, с учетом Серии, в документации об аукционе отсутствует.

Показателя иного чем 79, 44 кг в проектной сметной документации не содержится.

В документации об аукционе, в том числе, в проектной сметной документации, отсутствует указание на необходимость проведения участникам торгов каких-либо математических вычислений.

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанные обстоятельства считаются преюдициально установленными для целей рассмотрения настоящего спора.

Доводы жалобы, нацеленные на обоснование отсутствия указанных выше противоречий, отклоняются как основанные на ошибочном понимании норм процессуального права заявителем.

Согласно части 4 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заказ признается размещенным со дня заключения государственного или муниципального контракта, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона, со дня заключения иных гражданско-правовых договоров.

Частями 7, 10 ст. 41.9 Закона предусмотрено, что в случае, если на основании результатов рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе принято решение о признании только одного участника размещения заказа, подавшего заявку на участие в открытом аукционе, участником открытого аукциона, в указанный в части 6 настоящей статьи протокол вносится информация о признании открытого аукциона несостоявшимся.

Согласно 11 ст. 41.9 Закона в случае, если открытый аукцион в электронной форме признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в открытом аукционе в электронной форме, признан участником открытого аукциона, оператор электронной площадки направляет заказчику, в уполномоченный орган вторую часть заявки на участие в открытом аукционе, содержащую документы и сведения, предусмотренные частью 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, в течение одного часа с момента размещения на электронной площадке указанного в части 8 настоящей статьи протокола. При этом требования, предусмотренные частью 8 статьи 41.2 настоящего Федерального закона, не применяются. В течение трех дней с момента поступления второй части заявки на участие в открытом аукционе аукционная комиссия проверяет в порядке, установленном статьей 41.11 настоящего Федерального закона, соответствие участника открытого аукциона требованиям, предусмотренным документацией об открытом аукционе в электронной форме. В случае, если принято решение о соответствии участника открытого аукциона указанным требованиям, в течение четырех дней со дня принятия такого решения заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация направляют оператору электронной площадки проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе, без подписи контракта заказчиком. Заключение контракта с участником размещения заказа, признанным единственным участником открытого аукциона, осуществляется в соответствии с частями 3 - 8, 11, 12, 17 - 19 статьи 41.12 приведенного Федерального закона. При этом контракт заключается на условиях, предусмотренных документацией об открытом аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта, указанной в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме, или по цене контракта, согласованной с таким участником размещения заказа и не превышающей начальной (максимальной) цены контракта. Участник размещения заказа, признанный единственным участником открытого аукциона, не вправе отказаться от заключения контракта.

Исходя из изложенного, действия Заказчика по определению подрядчика в целях заключения с ним государственного контракта в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, осуществляются в порядке, предусмотренном Федеральным законом о размещении заказов, а не в общем порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

По смыслу положений ч. 5 ст. 10 Закона, ст. 449 ГК РФ, оспаривание в суде размещения заказа в случае, если аукцион признан несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе, признан участником аукциона, а остальным претендентам в допуске к участию в аукционе было отказано, может происходить посредством предъявления требования о признании недействительным размещения заказа путем признания недействительными торгов и государственного контракта, заключенного с единственным участником торгов.

Признание аукциона несостоявшимся в данном случае связано с отказом в допуске к участию в нем нескольких лиц. В результате контракт заключен с единственным участником аукциона. Заключение данного контракта с единственным участником является последствием признания аукциона несостоявшимся. По смыслу положений ст. 1, 10, 12, 448, 449 ГК РФ аукцион, по результатам которого с его единственным участником заключен контракт, может быть оспорен, поскольку может быть оспорен данный контракт. Иное привело бы к невозможности судебной проверки правомерности заключения контракта с единственным участником аукциона, фактическому освобождению такого аукциона от судебного контроля и лишению его участников судебной защиты.

Доводы о том, что судом использована формулировка истца "признать незаконными протоколы рассмотрения заявок и подведения итогов аукциона" не являются основаниями для отмены либо изменения решения суда первой инстанции. Правовая квалификация заявленных требований является прерогативой суда. Суд обоснованно указал, что требования иска нацелены на оспаривание торгов в связи с допущенными нарушениями. Поскольку юридически значимые результаты определенных этапов торгов оформлены протоколами, а торги в целом являются совокупностью предусмотренных законом процедур, имеющих результатом совершение сделки, указание на незаконность оформленных протоколами решений о недопуске к участию в торгах и последующем подведении итогов торгов и есть указание на недействительность торгов.

По смыслу ч. 4 ст. 41. 6 Закона о размещении заказов документация об аукционе не должна содержать разночтений, допускать различного толкования приведенных в ней показателей, требований к товару, работам услугам.

Доводы о невозможности приведения сторон в первоначальное положение ввиду частичного исполнения контракта отклоняются как несостоятельные. Исключить возможность признания недействительными торгов и заключенной по их результатам сделки может лишь полное либо существенное исполнение контракта. В настоящем же случае контракт исполнен менее чем наполовину. Доказательств того, что в силу каких-либо причин технического либо иного характера выполнение оставшейся части работ невозможно по каким-либо причинам иным заявителем жалобы не представлено. Кроме того, фирма продолжала исполнять контракт в период административных и судебных разбирательств.

В рамках дела N А53-24973/2012 реституция применена путем приведения сторон в первоначальное положение только в неисполненной части контракта посредством прекращения сделки на будущее, что соответствует предусмотренной статьей 167 Гражданского кодекса Российской Федерации возможности. Тот факт, что предмет торгов будет иным ввиду частичного исполнения контракта не исключает сам по себе возможности оспаривания торгов и заключенного контракта. Доводы о злоупотреблении правом со стороны истца (ст. 10 ГК РФ) несостоятельны, поскольку обращение за судебной защитой само по себе злоупотреблением правом не является, а доказательств того, что истец действовал в отсутствие реального интереса с единственным намерением причинить вред ответчикам не представлено.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции полагает удовлетворении иска правомерным, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2012 по делу N А53-23727/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Авдонина А.А. Попов