Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2013 г. N 13АП-6830/13

г. Санкт-Петербург

19 июня 2013 г.

Дело N А56-53602/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июня 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Горшелева В.В., Жуковой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания: Пампу Н.Б.

при участии:

от истца: (до и после перерыва) Саволайнен В.В. паспорт

от ответчика: (до и после перерыва) Латкеева П.В. по доверенности от 27.11.2012

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-6830/2013, 13АП-7273/2013) ООО "Витан" и ООО "А Плюс Девелопмент" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.02.2013 по делу N А56-53602/2012 (судья Сергеева О.Н.), принятое

по иску ООО "Витан"

к ООО "А Плюс Девелопмент"

о взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Витан" обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "А Плюс Девелопмент" о взыскании 2 046 072 рублей 71коп.задолженности по оплате выполненных работ по договорам подрядаN 11/01/12 от 11.01.2012, N 04/12 от 10.01.2012, N 30/12 от 26.03.2012, N 83 от 27.04.2011 и 213 607,25 рублей пеней за просрочку оплаты выполненных работ.

ООО "А Плюс Девелопмент" заявило встречный иск к ООО "Витан" о взыскании, с учетом принятых судом первой инстанции изменений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 8 106 577,42 рублей неустойки за просрочку выполнения работ по указанным договорам.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 15.02.2013 признаны обоснованными требования сторон по праву и по размеру. При этом, суд, применительно к нормам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации снизил размер неустойки по встречному иску до суммы требований по первоначальному иску, произвел зачет взаимных требований, распределил расходы по государственной пошлине.

Не согласившись с решением суда, истец и ответчик обратились с апелляционными жалобами.

ООО "Витан" в жалобе указывает, что размер неустойки подлежал снижению на основании статьи 401 ГК РФ ввиду нарушения заказчиком встречных обязательств по договорам. ООО "Витан" считает, что размер взысканной неустойки явно несоразмерен нарушенному обязательству. Кроме того, ООО "Витан" оспаривает правомерность расчета заявленной ООО "А Плюс Девелопмент" договорной неустойки, в том числе указывая, что ООО "А Плюс Девелопмент" был заявлен отказ от иска в части неустойки по договору N 83 от 27.04.2011 за 13 дней несвоевременно оплаченного аванса, который не был рассмотрен судом первой инстанции.

ООО "А Плюс Девелопмент" в жалобе ссылается на неправомерность применения судом первой инстанции положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении неустойки, поскольку соответствующее ходатайство ООО "Витан" не заявлялось.

В апелляционных жалобах стороны полагают обоснованными заявленные ими требования и просят отказать в удовлетворении иска контрагента.

От ООО "Витан" поступили дополнения к апелляционной жалобе, в которых ООО "Витан" указывает, что судом первой инстанции не был исследован вопрос о применении статей 718, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

От ООО "А Плюс Девелопмент" поступили письменные объяснения, содержащие возражения относительно доводов, изложенных ООО "Витан" в дополнениях к апелляционной жалобе.

В судебном заседании ООО "Витан" подано заявление о применении апелляционным судом статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снижении и размера неустойки, как явно несоразмерной последствиям нарушенного обязательства.

В судебном заседании 11.06.2013 был объявлен перерыв до 18.06.2013 до 12-50, судебное заседание продолжено 18.06.2013 в 13-05 в том же составе суда, отводов составу суда не заявлено.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции не соответствующими обстоятельствам дела по следующим обстоятельствам.

Согласно материалам дела, ООО "А Плюс Девелопмент" (заказчик) и ООО "Витан" (подрядчик) заключены договоры подряда N 11/01/12 от 11.01.2012, N 04/12 от 10.01.2012, N 30/12 от 26.03.2012, N 83 от 27.04.2011, по условиям которых подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с Техническими заданиями, являющимися приложениями к договорам, в сроки и объеме, предусмотренными договорами.

В соответствии с договором N 11/01/12 от 11.01.2012 стоимость работ по договору составляет 3 330 000,00 рублей (пункт 2.1). Графиком производства работ (приложение N 2) определен срок выполнения работ по этапам. Началом выполнения работ является 11.01.2012, окончанием - 29.02.2012 (пункт 3.1).

Договором предусмотрено авансирование работ в размере 2 100 000,00 рублей в течение 3 дней с даты заключения договора. Окончательный расчет - в течение 5 рабочих дней после подписания акта сдачи-приемки выполненных работ (пункт 2.1).

Ответственность сторон предусмотрена в пункте 6.1 договора.

В соответствии с пунктом 6.1.1 договора в случае необоснованной задержки перечисления денежных средств на счет подрядчика более чем на 15 рабочих дней сверх сроков, определенных в статье 2 договора, подрядчик имеет право требовать штраф в виде пени в размере 0,04% от задерживаемого платежа за каждый рабочий день задержки, но не более 10% от соответствующего задерживаемого платежа.

Пунктом 6.1.2 договора предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в виде пени в размере 0,1% от стоимости работ за каждый рабочий день задержки.

15.05.2012 работы по договору приняты заказчиком по актам формы КС-2 без замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Работы оплачены заказчиком частично. Задолженность по оплате работ составила 1 080 000,00 рублей.

За просрочку оплаты работ ООО "Витан" начислена неустойка за период с 13.06.2012 по 28.08.2012 (55 дней) в размере 23 750,00 рублей.

ООО "А Плюс Девелопмент" начислена неустойка за нарушение сроков выполнения работ по 3 этапам в размере 669 330,00 рублей.

Стоимость работ по договору N 04/12 от 10.01.2012 составляет 800 000,00 рублей (пункт 3.1).

Срок выполнения работ: начало с 10.01.2012, окончание - 03.02.2012 (пункт 4.1). Договором предусмотрено авансирование работ в размере 400 000,00 рублей в течение 3 дней с даты заключения договора. Окончательный расчет за выполненные работы производится на основании подписанного акта сдачи-приемки работ (пункт 3.3) с учетом суммы пени, при условии документального подтверждения их начисления (пункт 3.4), в течение 10 банковских дней с момента выставления счета.

В соответствии с пунктом 12.1.1 за просрочку выполнения работ, предусмотренных договором, за исключением случая, если такая просрочка произошла по вине заказчика, заказчиком может быть начислена и взыскана пени в размере 1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки до фактического выполнения обязательства.

За просрочку оплаты выполненных работ подрядчик право начислить и взыскать пени в размере 0,1 % стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки (пункт 12.2.1).

30.03.2012 работы по договору приняты заказчиком по актам формы КС-2 без замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Работы оплачены заказчиком частично. Задолженность по оплате работ составила 400 000,00 рублей.

За просрочку оплаты работ ООО "Витан" начислена неустойка за период с 12.04.2012 по 28.08.2012 (139 дня) в размере 55 600,00 рублей

ООО "А Плюс Девелопмент" начислена неустойка за нарушение сроков выполнения работ по договору в размере 448 000,00 рублей за период с 03.02.2012 по 30.03.2012.

Стоимость работ по договору N 30/12 от 26.03.2012 составляет 1 050 450,00 рублей (пункт 3.1). Срок выполнения работ по каждому из 7 этапов определен Графиком производства работ (приложение N 2); началом выполнения работ является 28.03.2012, окончанием работ по договору является 07.04.2012 (пункты 4.1-4.3).

Договором предусмотрено авансирование работ в размере 800 000,00 рублей в течение 3 дней с даты заключения договора. Окончательный расчет за выполненные работы производится на основании подписанного акта сдачи-приемки работ (пункт 3.4) с учетом суммы пени, при условии документального подтверждения их начисления (пункт 3.5), в течение 10 банковских дней с момента выставления счета.

В соответствии с пунктом 12.1.1 за просрочку выполнения работ, предусмотренных договором, за исключением случая, если такая просрочка произошла по вине заказчика, заказчиком могут быть начислены и взысканы пени в размере 10 000,00 рублей за каждый день просрочки до фактического выполнения обязательства.

За просрочку оплаты выполненных работ подрядчик право начислить и взыскать пени в размере 0,1% стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки (пункт 12.2.1).

15.05.2012 работы по договору приняты заказчиком по актам формы КС-2 без замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Работы оплачены заказчиком частично. Задолженность по оплате работ составила 150 450,00 рублей.

За просрочку оплаты работ ООО "Витан" начислена неустойка за период с 27.05.2012 по 28.08.2012 (139 дней) в размере 14 142,30 рублей.

ООО "А Плюс Девелопмент" начислена неустойка за нарушение сроков выполнения этапов работ по договору в размере 2 830 000,00 рублей.

Стоимость работ по договору N 83/11 от 27.04.2011 составляет 14 399 700,00 рублей (пункт 3.1). Срок выполнения работ по этапам определен Графиком производства работ (приложение N 3). В соответствии с пунктами 4.1-4.3 договора началом выполнения работ является 03.05.2011. Работы должны быть выполнены в срок до 29.08.2011. Договором предусмотрено авансирование работ в размере 8200000 рублей в течение 3 дней с даты заключения договора. Окончательный расчет за выполненные работы производится на основании подписанного акта сдачи-приемки работ (пунктом 3.3) с учетом суммы пени, при условии документального подтверждения их начисления (пункт 3.4), в течение 10 банковских дней с момента выставления счета.

В соответствии с п.12.1.1 за просрочку выполнения работ, предусмотренных договором, свыше 5 дней за исключением случая, если такая просрочка произошла по вине заказчика, заказчиком могут быть начислены и взысканы пени в размере 0,1% от стоимости работ за каждый рабочий день просрочки до фактического выполнения обязательства.

За просрочку оплаты выполненных работ подрядчик имеет право начислить и взыскать пени в размере 0,1 % стоимости подлежащих оплате работ за каждый день просрочки (пункт 12.2.1).

Работы по договору приняты заказчиком по актам формы КС-2 N N 1-1-1, 1-2, 1-1.2, 1-3, 1-4, 2 от 30.06.2011, NN2-1.1, 2-1.2, 2-22-3, 8 от 31.10.2011, N3 от 31.07.011, N5 от 12.10.2011 без замечаний по объему и качеству выполненных работ.

Работы оплачены заказчиком частично. Задолженность по оплате работ составила 415 622,71 рублей.

За просрочку оплаты работ ООО "Витан" начислена неустойка за период с 14.11.2011 по 28.08.2012 (289 дней) в размере 120 114,96 рублей.

ООО "А Плюс Девелопмент" начислена неустойка за нарушение сроков выполнения этапов работ по договору в размере 5 077 342,17 рублей.

Стороны подтверждают, что досудебный претензионный порядок урегулирования спора, предусмотренный договорами, сторонами соблюден.

Из материалов дела следует, что ООО "А Плюс Девелопмент" не оспаривает наличие задолженности перед ООО "Витан", а также период и арифметический расчет неустойки, заявленной ООО "Витан" ко взысканию.

Правоотношения сторон по настоящему спору вытекают из договоров подряда, регулируемых нормами главы 37 ГК РФ.

Согласно п. 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Факт выполнения ООО "Витан" работ, предусмотренных договорами, подтверждается материалами дела.

Наличие задолженности по оплате принятых заказчиком работ ООО "А Плюс Девелопмент" не оспаривается и подтверждается подписанными сторонами актами сверки задолженности по состоянию на 24.08.2012.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал правомерными требования ООО "Витан" к ООО "А Плюс Девелопмент" о взыскании задолженности в сумме 2 046 072,71 рублей.

Неустойка начислена ООО "Витан" на основании пунктов 6.1, 12.1 договоров в связи с нарушением заказчиком сроков оплаты работ. Размер неустойки составил 213 607,26 рублей.

ООО "А Плюс Девелопмент" не оспаривает период и размер начисленной неустойки.

Расчет неустойки проверен судом и признан правильным.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается ООО "Витан", что им допущена просрочка в исполнении обязательства по своевременной сдаче работ по договорам.

За нарушение сроков выполнения работ по договорам ООО "А Плюс Девелопмент" начислена неустойка в размере 8 106 577,42 рублей.

ООО "Витан" полагает неправомерным размер начисленной неустойки, а также ссылается на нарушение заказчиком встречных обязательств по договорам. Факт несвоевременной сдачи работ по договорам не оспаривает.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки его исполнения.

Проверив доводы жалобы ООО "Витан" относительно взысканной с ООО "Витан" неустойки, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Согласно договору N 11/01/12 от 11.01.2012 работы должны быть выполнены в срок до 29.02.2012 (пункт 3.1).

Работ по договору сданы подрядчиком и приняты заказчиком по актам формы КС-2 - 15.05.2012.

Пунктом 6.1.2 договора предусмотрена ответственность подрядчика за нарушение сроков выполнения работ в виде пени в размере 0,1% от стоимости работ за каждый рабочий день задержки.

Исходя из представленного заказчиком расчета, неустойка за нарушение подрядчиком сроков сдачи работ начислена заказчиком по этапам:

- демонтаж и монтаж ж/б опор под резервуары за период с 13.01.2012 по 15.05.2012 в размере 27 390,00 рублей;

- устройство наружного освещения площадки, устройство навесов за период с 29.02.2012 по 15.05.2012 в размере 169 830,00 рублей;

- устройство помещений за период с 05.02.2012 по 15.05.2012 в размере 223 110,00 рублей.

Между тем, сторонами в договоре не согласована стоимость этапов работ, следовательно, начисление ООО "А Плюс Девелопмент" неустойки за нарушение сроков по каждому этапу работ, стоимость которых сторонами не согласована, исходя из общей стоимости работ по всему договору, суд апелляционной инстанции считает неправомерным.

Просрочка исполнения обязательств по договору N 11/01/12 от 11.01.2012 за период с 29.02.2012 по 15.05.2012 согласно расчету ООО "А Плюс Девелопмент" составляет 51 день. Период начисления неустойки ООО "Витан" не оспорен, контррасчет не представлен.

Стоимость работ, предусмотренных договором -3 330 000,00 рублей.

Таким образом, неустойка, подлежащая взысканию с ответчика, не может превышать 169 830,00 рублей (3 330 000,00 рублей х 51 дней х 0,1%).

В отношении нарушения ООО "А Плюс Девелопмент" встречных обязательств по договоруN 11/01/12 от 11.01.2012, судом апелляционной интстанции установил следующее.

Договором предусмотрено авансирование работ в размере 2 100 000 рублей в течение 3 дней с даты заключения договора, то есть до 14.01.2012.

По условиям пункта 5.3.1 договора N 11/01/12 от 11.01.2012 в обязанности заказчика входит осуществление финансирования работ подрядчика в соответствии с условиями настоящего договора.

Авансовый платеж перечислен ООО "А Плюс Девелопмент" платежными поручениями N 566 от 05.06.2012 в сумме 600 000,00 рублей, N 273 от 14.03.2012 в сумме 150 000,00 рублей, N 75 от 26.01.2012 в сумме 200 000,00 рублей, N 46 от 20.01.2012 в сумме 500 000,00 рублей, N 34 от 18.01.2012 в сумме 500 000,00 рублей N 24 от 13.01.2012 в сумме 300 000,00 рублей

Таким образом, заказчиком была допущена просрочка по своевременному перечислению подрядчику суммы аванса по договору N 11/01/12 от 11.01.2012 более чем на 5 месяцев.

По условиям пункта 5.3.3 договора заказчик обязан в течение 5 рабочих дней с даты подписания договора передать подрядчику строительную площадку по акту передачи объекта.

Подрядчик оспаривает надлежащее исполнение заказчиком указанного условия договора о своевременной передаче подрядчику строительной площадки.

ООО "А Плюс Девелопмент" указанные возражения не опровергнуты, доказательства своевременной передачи подрядчику строительной площадки в материалы дела не представлены.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает наличие на стороне заказчика нарушения встречных обязательств по договору N 11/01/12 от 11.01.2012.

По договору N 04/12 от 10.01.2012 работы должны быть выполнены в срок до 03.02.2012 (пункт 4.1).

Работы приняты заказчиком 30.03.2012.

Согласно расчету ООО "А Плюс Девелопмент", нарушение сроков сдачи работ составляет 56 дней. Неустойка, начисленная заказчиком в соответствии с пункта 12.1 договора, составляет 448 000,00 рублей за период с 03.02.2012 по 30.03.2012. Период начисления неустойки ООО "Витан" не оспорен, контррасчет не представлен.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает правомерным расчет неустойки по договору N 04/12 от 10.01.2012, выполненный ООО "А Плюс Девелопмент".

Суд апелляционной инстанции не принимает возражения истца относительно нарушения ООО "А Плюс Девелопмент" пунктов 4.2, 6.3 и 6.4 договора N 04/12 от 10.01.2012 в части несвоевременной передачи проектной документации, подключения к сетям водопровода, канализации и энергоснабжения, а также не представления заказчиком необходимой документации для производства работ.

В силу пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности, непредоставление материалов, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный договором срок (статья 328 указанного Кодекса).

В материалах дела отсутствуют доказательства, свидетельствующие о том, что в отсутствие со стороны заказчика исполнения перечисленных выше обязательств по договору, повлекло за собой приостановление подрядчиком работ.

Однако, апелляционный суд отмечает, что в соответствии с п.3.5 договора заказчик вправе приостановить платеж в случае, в том числе задержки сдачи подрядчиком работ. Принятию указанного решения предшествует направление уведомления от заказчика о приостановке платежей с указанием причин.

ООО "А Плюс Девелопмент" допущена просрочка в оплате принятых им работ по договору N 04/12 от 10.01.2012 более чем на 4 месяца. При этом, ООО "А Плюс Девелопмент" не направлялось соответствующее уведомление о приостановке платежа по причине нарушения подрядчиком сроков выполнения работ.

Кроме того, в соответствии с пунктом 3.5 договора окончательный расчет за выполненные работы производится с учетом суммы пени, при условии документального подтверждения их начисления (пунктом 3.5).

Заказчик подписал акты выполненных работ без замечаний. Акты не содержат сведений о том, что оплата работ будет осуществлена заказчиком за минусом неустойки, начисленной заказчиком за нарушение сроков выполненных подрядчиком работ.

ООО "А Плюс Девелопмент" не обращалось к подрядчику с уведомлением о нарушении сроков выполнения работ по договору.

В соответствии с договором N 30/12 от 26.03.2012 срок выполнения работ по каждому из 7 этапов определен Графиком производства работ (приложение N 2); началом выполнения работ является 28.03.2012, окончанием работ по договору является 07.04.2012 (пункты 4.1-4.3). График содержит согласованные сторонами сроки окончания каждого из семи этапов рабов.

Работы приняты заказчиком 15.05.2012.

В соответствии с пунктом 12.1.1 за просрочку выполнения работ, предусмотренных договором, за исключением случая, если такая просрочка произошла по вине заказчика, заказчиком могут быть начислены и взысканы пени в размере 10 000,00 рублей за каждый день просрочки до фактического выполнения обязательства.

Заказчиком начислены пени по каждому из этапов в общей сумме 2 830 000,00 рублей (л.д.101). Расчет и период начисления неустойки ООО "Витан" не оспорен, контррасчет не представлен.

Таким образом, суд апелляционной инстанции признает правомерным размер начисленной ООО "А Плюс Девелопмент" неустойки по договору N 30/12 от 26.03.2012.

В отношении нарушения заказчиком встречных обязательств по договору N 30/12 от 26.03.2012, предусмотренных пунктами 6.2, 6.3, 6.4, 6.5, суд апелляционной инстанции также обращает внимание на то, что подрядчик не представил доказательства, свидетельствующие о том, что в отсутствие со стороны заказчика исполнения обязательств по договору, повлекло за собой приостановление подрядчиком работ в порядке пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом, апелляционный суд также отмечает, что задерживая платеж по оплате принятых от подрядчика работ, ООО "А Плюс Девелопмент" не направлялось соответствующее уведомление о приостановке платежа по причине нарушения подрядчиком сроков выполнения работ. Заказчиком акты выполненных работ подписаны без замечаний и не содержат сведений о том, что оплата работ будет осуществлена заказчиком за минусом неустойки, начисленной заказчиком за нарушение сроков выполненных подрядчиком работ в порядке пункта 3.5 договора.

По условиям договора N 83/11 от 27.04.2011 подрядчик обязался выполнить работы в срок до 29.08.2011.

В соответствии с пунктом 12.1.1 за просрочку выполнения работ, предусмотренных договором, свыше 5 дней за исключением случая, если такая просрочка произошла по вине заказчика, заказчиком могут быть начислены и взысканы пени в размере 0,1% от стоимости работ за каждый рабочий день просрочки до фактического выполнения обязательства.

К договору сторонами подписано приложение N 3 "График производства работ", в котором согласованы сроки выполнения работ по проектированию и выполнению строительно-монтажных работ по зонам 2.2, 3.2, 3.1, 2.1, 1.1 (по помещениям). Приложение N3 "График производства работ" не содержит сведений относительно стоимости работ.

Из представленного заказчиком расчета неустойки усматривается, что ООО "А Плюс Девелопмент" рассчитывало неустойку исходя из сроков, предусмотренных в графике производства работ (приложение N 3) и цены работ в размере 13 910 526,50 рублей, что противоречит условиям договора.

Условиями договора предусмотрено начисление неустойки от стоимости работ за каждый рабочий день просрочки до фактического выполнения обязательства.

Стоимость этапов работ согласована сторонами в приложении N 4.

Таким образом, неустойка должна быть рассчитана исходя из стоимости работ по каждому этапу, согласованной в приложении N 4 "Протокол согласования договорной цены".

Стоимость "проектных работ" согласно протоколу (приложение N 4) составляет 200 000 рублей

Согласно расчету заказчика, неустойка за нарушение окончания работ по этапу "проектирование" подлежит начислению с 25.06.2011 по 20.12.2011 за 178 дней. Подрядчик не оспорил период начисления неустойки.

Таким образом, неустойка за нарушение сроков выполнения работ по этапу "проектные работы" составит 35 600,00 рублей (200 000,00 рублей х 178 дней 0,1%).

Стоимость работ по монтажу инженерных коммуникаций, в том числе вентиляция, кондиционирование, сантехнические работы электротехнические работы, в соответствии приложением N 4 составляет 4 700 000,00 рублей.

Согласно расчету ООО "А Плюс Девелопмент", просрочка выполнения работ в отношении инженерных систем составила 58 дней за период с 03.09.2011 по 31.10.2011. Период начисления неустойки подрядчиком не оспорен.

Таким образом, неустойка за нарушение сроков выполнения работ по этапу "монтаж инженерных коммуникаций" составит 272 600,00 рублей (4 700 000,00 рублей х 58 дней х 0,1%).

Третий этап работ предусматривает выполнение подрядчиком строительно-монтажных, отделочных и облицовочных работ, всего на сумму 9 499 700 рублей

Стоимость строительно-монтажных работ в соответствии с приложением N 4 составляет 9 499 700,00 рублей

Последний акт в отношении принятых заказчиком строительно-монтажных работ подписан 31.10.2011. Работы по договору должны были быть завершены 29.08.2011.

Таким образом, период неустойки составит с 30.08.2011 по 30.10.2011, с учетом выходных дней - 38 дней. Размер неустойки составит 360 988,60 рублей. (9 499 700,00 рублей х 38 дней х 0,1%).

Итого, размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору N 83/11 от 27.04.2011 не может превышать 669 188,60 рублей.

Из материалов дела следует, что ООО "А Плюс Девелопмент" признало нарушение им встречных обязательств в части сроков перечисления авансового платежа, в связи с чем произвела перерасчет неустойки.

Суд апелляционной инстанции отклоняет возражения истца относительного того, что судом не принят отказ ООО "А Плюс Девелопмент" от исковых требований в части перерасчета суммы неустойки по договору N 83/11 от 27.04.2011 ввиду признания заказчиком факта нарушения срока перечисления аванса.

В соответствии с нормами статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований. Истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Судом первой инстанции были приняты изменения исковых требований ООО "А Плюс Девелопмент" в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что нашло отражение в обжалуемом судебном акте. ООО "А Плюс Девелопмент" не заявляло отказ от иска в порядке части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Возражения ООО "Витан" относительно отсутствия доказательств своевременной передачи строительной площадки подрядчику противоречат материалам дела. Акт приемки-передачи строительной площадки для выполнения строительно-монтажных работ от 27.04.2011 является приложением N 7 к договору N 83/11 от 27.04.2011.

Суд апелляционной инстанции отклоняет возражения ООО "Витан" в отношении нарушения заказчиком встречных обязательств по договору, предусмотренных пунктом 6.3, 6.4, 6.5 договора, по основаниям, ранее изложенным в отношении других договоров.

Между тем, суд апелляционной инстанции также принимает во внимание тот факт, что договором N 83/11 от 27.04.2011 предусматривается направление соответствующего уведомления о приостановке платежа по причине нарушения подрядчиком сроков выполнения работ и отсутствие такового в материалах дела, а также факт подписания заказчиком актов выполненных работ без каких-либо замечаний относительно нарушения подрядчиком сроков выполнения работ.

Таким образом, судом апелляционной инстанции установлено, что за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по договорам, заказчиком может быть начислена неустойка в размере, не превышающем 4 117 018,60 рублей, в том числе по договору N 11/01/12 от 11.01.2012 - 169 830,00 рублей, по договору N 04/12 от 10.01.2012 - 448 000,00 рублей, по договору N 30/12 от 26.03.2012 - 2 830 000,00 рублей, по договору N 83/11 от 27.04.2011 - 669 188,60 рублей.

В возражениях на встречный иск и апелляционной жалобе ООО "Витан" ссылается на нарушение со стороны заказчика встречных обязательств, а также несоразмерность размера неустойки нарушенному подрядчиком обязательству.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

При этом в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 22.12.2011 N81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N 81) определено, что заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Из материалов дела не следует, что ответчик в суде первой инстанции заявлял об уменьшении неустойки и представлял доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В абзаце 2 пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 22.12.2011 N81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума N81) указано, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, а не по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для снижения размера начисленной заказчиком неустойки применительно к положениям статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "А Плюс Девелопмент" были допущены нарушения встречных обязательств по договорам, в том числе в части своевременного перечисления авансовых платежей по договорам N 11/01/12 от 11.01.2012 и N 83/11 от 27.04.2011, а также своевременной передаче подрядчику строительной площадки для выполнения работ по договору N11/01/12 от 11.01.2012.

Кроме того, судом апелляционной инстанции было отмечено, что заказчик принял работы от подрядчика, подписав без замечаний акты выполненных работ. По условиям договоров (кроме N 11/01/12 от 11.01.2012) заказчик вправе приостановить платеж в случае задержки сдачи подрядчиком работ. Принятию указанного решения предшествует направление уведомления от заказчика о приостановке платежей с указанием причин.

ООО "А Плюс Девелопмент" допущена просрочка в оплате принятых им работ по всем договорам. Соответствующие уведомления о приостановке платежей по договорам в связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, заказчиком в адрес ООО "Витан" не направлялись.

В соответствии с договорами, окончательный расчет за выполненные работы производится с учетом суммы пени, при условии документального подтверждения их начисления. Заказчик подписал акты выполненных работ без замечаний. Акты не содержат сведений о том, что оплата работ будет осуществлена заказчиком за минусом неустойки, начисленной за нарушение сроков окончания работ.

Требование о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств заявлено ООО "А Плюс Девелопмент" лишь после обращения подрядчика в арбитражный суд с иском о взыскании задолженности за выполненные им работы по договорам.

В соответствии с договорами заказчик осуществляет контроль за ходом работ и вправе требовать соответствующие отчеты о ходе выполнения работ.

Материалы дела не содержат переписки сторон, свидетельствующей о том, что в период выполнения подрядчиком работ по договорам, заказчик обращался к подрядчику по факту нарушения им сроков выполнения работ по договорам как в общем по договору, так и по отдельным его этапам.

ООО "А Плюс Девелопмент" принят результат выполненных подрядчиком работ без замечаний.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд признает наличие обоюдной вины сторон в ненадлежащем исполнении условий договоров подряда.

Кроме того, апелляционный суд обращает внимание, что размер неустойки, начисленной ООО "А Плюс Девелопмент" за нарушение ООО "Витан" сроков выполнения работ в 40 раз превышает размер неустойки, начисленной подрядчиком, и составляет _ от стоимости всех работ, предусмотренных договорами.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание компенсационный характер неустойки как меры гражданско-правовой ответственности, суд апелляционной инстанции считает возможным применительно к положениям статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, оставить решение суда первой инстанции в части уменьшения размера ответственности ООО "Витан" до 2 259 679,97 рублей коп.без изменения.

Ходатайство ООО "Витан" о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не рассматривается судом апелляционной инстанции.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" и в части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. В частности, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Кроме того, снижение размера неустойки на основании статьи 333 ГК РФ и снижение размера ответственности на основании статьи 404 ГК РФ являются взаимоисключающими.

Ввиду того, что размер неустойки, начисленной ответчиком (заказчиком), признан судом апелляционной инстанции правомерным лишь в сумме 4 117 018,60 рублей, судебные расходы по государственной пошлине по встречному иску подлежат отнесению на стороны пропорциональной удовлетворенным требованиям в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В связи с уменьшением ООО "А Плюс Девелопмент" исковых требований до 8 106 577,42 рублей, последнему в порядке статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату из федерального бюджета государственная пошлина в размере 4 590,48 рублей.

С учетом изложенного, а также принимая во внимание требования абзаца второго части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о зачете денежных сумм при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков, решение арбитражного суда первой инстанции подлежит изменению.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются, кроме прочего, нарушение или неправильное применение норм материального права.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в пределах, предусмотренных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции в силу пункта 2 статьи 269, пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает, что судебный акт подлежит изменению.

Расходы по государственной пошлине по апелляционным жалобам подлежат оставлению на заявителях.

На основании изложенного и руководствуясь статьей 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 25.02.2013 по делу N А56-53602/2012 изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "А Плюс Девелопмент" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Витан" по первоначальному иску 2 259 679,97 рублей, из которых 2 046 072,71 рублей основанного долга, 213 607,26 рублей пеней, а также 34 298,40 рублей в возмещение расходов по государственной пошлине по иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Витан" в пользу общества с ограниченной ответственностью "А Плюс Девелопмент" по встречному иску 2 259 679,97 рублей неустойки и 32 265,91 рублей в возмещение расходов по государственной пошлине по иску.

В удовлетворении остальной части требований по встречному иску отказать.

Произвести зачет удовлетворенных требований.

В результате зачета, взыскать с общества с ограниченной ответственностью "А Плюс Девелопмент" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Витан" 2 032,49 рублей.

Выдать обществу с ограниченной ответственностью "А Плюс Девелопмент" справку на возврат государственной пошлины из Федерального бюджета по встречному иску в размере 4 590,48 рублей.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

В.В. Горшелев Т.В. Жукова