Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2013 г. N 08АП-2912/13

город Омск

20 июня 2013 г.

Дело N А75-1167/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Рябухиной Н.А., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Лепёхиной М.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2912/2013) общества с ограниченной ответственностью "ТБН энергосервис" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18 февраля 2013 года по делу N А75-1167/2011 (судья Агеев А.Х.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ТБН энергосервис" (ОГРН 1027739718270, ИНН 7720180350) к открытому акционерному обществу "Югра-консалтинг" (ОГРН 1058602135679, ИНН 8602003719), третьи лица: Сургутское городское муниципальное унитарное предприятие "Городские тепловые сети", Департамент финансов Администрации города Сургута, о взыскании 26 565 600 руб. 24 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ТБН энергосервис" - представитель Кудашов А.А. (паспорт, по доверенности от 24.01.2013 сроком действия 3 года);

от открытого акционерного общества "Югра-консалтинг" - представитель Семенова С.С (паспорт, по доверенности N 1422 от 27.12.2012 сроком действия по 31.12.2013); представитель Булгакова Н.В. (паспорт, по доверенности N 1426 от 27.12.2012 сроком действия по 31.12.2013), представитель Губанова А.Х. (после отложения, паспорт, по доверенности N 1425 от 27.12.2012 сроком действия по 31.12.2013);

от Сургутского городского муниципального унитарного предприятия "Городские тепловые сети" - представитель не явился, извещено;

от Департамента финансов Администрации города Сургута - представитель не явился, извещён,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ТБН энергосервис" (далее - ООО "ТБН энергосервис", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Югра-консалтинг" (далее - ОАО "Югра-консалтинг", ответчик) о взыскании 26 565 600 руб. 24 коп, из них 22 427 822 руб. 70 коп - основного долга, 4 137 777 руб. 54 коп - процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 15.08.2008 по 31.12.2010.

Исковые требования мотивированы со ссылками на статьи 309, 310, 314, 393, 395, 717, 729 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ и поставленных запасных частей и принадлежностей к установленному оборудованию в соответствии с условиями контракта А - 2 на выполнение работ по реконструкции центральных тепловых пунктов (ЦТП) в г. Сургуте.

Определением суда от 28.03.2011 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, на стороне ответчика привлечены Сургутское городское муниципальное унитарное предприятие "Городские тепловые сети" и Департамент финансов администрации г.Сургута.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18 февраля 2013 года по делу N А75-1167/2011 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не соглашаясь с решением суда, ООО "ТБН энергосервис" в апелляционной жалобе и дополнениях к ней просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ООО "ТБН энергосервис" указывает на нарушение судом норм процессуального права ввиду отсутствия в обжалуемом судебном акте мотивировки причин отказа в удовлетворении исковых требований со ссылками на нормы материального права. По мнению подателя жалобы, им представлены достаточные доказательства, подтверждающие выполнение работ, в частности, экспертное заключение N 05/07-08 от 18.08.2008, являющееся надлежащим доказательством в рамках настоящего спора.

В дополнениях к апелляционной жалобе ООО "ТБН энергосервис" указывает на недопустимость дефектных ведомостей ответчика, содержащих, по мнению истца, недостоверную информацию в связи с включением в категорию невыполненных работ тех видов, которые уже были приняты ответчиком и оплачены ранее в период с 2006-2007 г.г. в отсутствии замечаний к их качеству. Дефектные ведомости ответчика доказательством невыполнения спорных работ ООО "ТБН энергосервис" не являются. Полагает, что экспертом ООО "Новая экспертиза и К" неправомерно дана оценка вопросов в правовой сфере. Кроме того, податель жалобы обращает внимание на наличие в материалах дела подписанных сторонами актов освидетельствования скрытых работ, которые подтверждают факт выполнения истцом спорных работ. Тот факт, что ответчик возвратил ООО "ТБН энергосервис" сумму удержанных в рамках контракта денежных средств лишь по истечение двух лет с даты расторжения контракта А-2, свидетельствует об отсутствии недостатков в выполненных истцом работах, в том числе и работах, оплаченных ЗАО ПСК "Мармитэкс" по договору N 44 от 12.09.2008. Кроме того, истец указывает, что ОАО "Югра-консалтинг" были перечислены в адрес ЗАО ПСК "Мармитэкс" денежные средства в счет устранения дефектов в работах, выполненных еще первоначальным подрядчиком по контракту А, а именно ОАО "Особые экономические зоны", в то время как из материалов дела следует, что указанные работы были приняты ответчиком у ОАО "Особые экономические зоны" без замечаний и оплачены в полном объеме еще до момента заключения контракта между участниками настоящего спора.

От ОАО "Югра-консалтинг" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу и дополнения к ней - без удовлетворения.

Сургутское городское муниципальное унитарное предприятие "Городские тепловые сети", Департамент финансов Администрации города Сургута, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в суд не явились, явку представителя в судебное заседание не обеспечили, возражения по существу доводов апелляционной жалобы и дополнений к ней не представили.

На основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствии неявившихся участников процесса, надлежащим образом извещённых о рассмотрении апелляционной жалобы.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца заявил ходатайство об истребовании у ответчика и третьего лица документов, в частности, актов приема - передачи ЦТП после завершения всех работ по реконструкции объектов, акты Ростехнадзора о допуске во временную и в постоянную эксплуатацию, журналы производства работ, выполненных истцом и ЗАО ПСК "Мармитэкс", исполнительную документацию по ЦТП, составленную истцом в рамках контракта А-2 и ЗАО ПСК "Мармитэкс" в рамках договоров N 44, 45 от 12.09.2008.

В соответствии со статьями 67, 68 АПК РФ, представляемые документы должны отвечать критериям относимых и допустимых доказательств.

В силу части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

При этом по правилам статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Истребование доказательств в суде апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 66 АПК РФ, является процессуальным действием по сбору новых (дополнительных) доказательств, которые не были предметом исследования судом первой инстанции.

По правилам статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него, а также в случае отказа судом первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства.

Обращаясь к суду апелляционной инстанции с данным ходатайством, представитель ООО "ТБН энергосервис" указал, что истец не имел возможности представить истребуемые документы ранее по уважительным причинам, в том числе, ввиду передачи экземпляров журналов производства работ и исполнительной документации заказчику. Полагает, что истребуемые документы необходимы для принятия обоснованного решения в рамках настоящего спора.

Принимая во внимание, что заявленные к истребованию документы по правилам статьи 68 АПК РФ могли быть способны подтвердить либо опровергнуть значимые для дела обстоятельства, а следовательно, имеют доказательственное значение для разрешения настоящего спора, суд апелляционной инстанции с целью принятия законного и обоснованного судебного акта ходатайство ООО "ТБН энергосервис" об истребовании заявленных документов удовлетворил и вынес определение об истребовании доказательств и отложении судебного заседания до 04.06.2013 на 11 час. 30 мин.

До начала судебного заседания после отложения от общества с ограниченной ответственностью "ТБН энергосервис" поступили письменные дополнения к апелляционной жалобе, которые приобщены к материалам дела, и письменные ходатайства ответчика и третьего лица Сургутского городского муниципального унитарного предприятия "Городские тепловые сети" о приобщении к материалам дела дополнительных документов, в том числе, истребованных судом на основании определения от 29.04.2013.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 04.06.2013, представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, пояснив, что дефектные ведомости, составленные заказчиком, содержат большой объем недостоверной информации, в связи с чем, их нельзя учитывать при расчетах.

Представители ответчика поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, и свое письменное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Как отмечено выше, статей 268 АПК РФ определено, что при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

При этом дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции при наличии ходатайства лица, участвующего в деле, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и при условии надлежащего обоснования лицом, участвующим в деле, невозможности представления в суд первой инстанции данных доказательств по причинам, не зависящим от него, а также в случае отказа судом первой инстанции в удовлетворении соответствующего ходатайства (части 2, 3 статьи 268 АПК РФ).

Учитывая необходимость оценки представленных в суд документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что не приобщение указанных документов может привести к принятию необоснованного судебного акта (пункт 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009), судом апелляционной инстанции, в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, руководствуясь частью 1, 2 статьи 268 АПК РФ, ходатайства ответчика и третьего лица удовлетворены, дополнительные документы, представленные участниками спора, приобщены к материалам дела.

Заседание суда апелляционной инстанции, открытое 04.06.2013, в порядке, предусмотренном статьей 158 АПК РФ, откладывалось судом до 13.06.2013. Информация об отложении была размещена на официальном сайте суда в сети Интернет.

После отложения третьи лица, надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционный жалобы, в суд не явились, явку представителей в суд не обеспечили, в связи с чем, суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников процесса, надлежаще извещенных о рассмотрении апелляционной жалобы.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 13.06.2013, от истца поступили письменные пояснения, которые приобщены судом к материалам дела.

Кроме того, представитель истца заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копий исполнительной документации, пояснив, что данные документы подтверждают выполнение истцом работ в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное истцом ходатайство в порядке статьи 268 АПК РФ, учитывая необходимость оценки представленных в суд документов в совокупности с другими, имеющимися доказательствами, а также, исходя из того, что не приобщение указанных документов может привести к принятию необоснованного судебного акта, в целях полного и всестороннего исследования обстоятельств настоящего спора, приобщил указанные документы к материалам дела.

При этом процессуальных нарушений прав ответчика суд апелляционной инстанции не усматривает.

В заседании суда представитель истца поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней.

Представители ответчика поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу с дополнениями к ней, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции усматривает основания для изменения решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 01.11.2006 между открытым акционерным обществом "Особые экономические зоны" (подрядчик), открытым акционерным обществом "Югра-консалтинг" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "ТБН энергосервис" (новый подрядчик) подписано соглашение о переводе долга и уступке требования по контракту А "Реконструкция центральных тепловых пунктов" "63-404037 от 27.08.2004 (далее - соглашение) (т. 1, л.д. 16-19).

Согласно пункту 1.1. соглашения подрядчик передает, а новый подрядчик принимает на себя права и обязанности подрядчика, предусмотренные контрактом А, заключенным между подрядчиком и заказчиком 27.08.2004, в отношении объектов, указанных в приложении N 1 (т. 1, л.д. 20).

Права и обязанности подрядчика по контракту А в отношении объектов, которые не указаны в приложении 1 к настоящему соглашению, сохраняются за подрядчиком (пункт 1.2 соглашения).

На основании пункта 1.3 соглашения в связи с заключением соглашения новому подрядчику и заказчику следует заключить контракт А-2, по форме и существу соответствующему контракту А в отношении объектов, переданных новому подрядчику с установлением цены контракта А-2 в размере 200 888 747 руб. 33 коп. и 3 905 264 евро 64 евроцента, не включая НДС.

Во исполнение пункта 1.3. соглашения 02.11.2006 между ОАО "Югра-консалтинг" (заказчик) ООО "ТБН энергосервис" (подрядчик) подписан Контракт А-2 (далее - контракт А-2 (т. 1, л.д. 24-46, 48-150, т. 2, л.д. 1-30), в соответствии с пунктом 4.1 которого подрядчик обязался спроектировать, построить, завершить строительством спорные объекты и устранить в них все недостатки в соответствии с контрактом. По завершению строительства, объекты должны полностью соответствовать своему целевому назначению, предписанному контрактом. Подрядчик обязан предоставить оборудование и строительную документацию, указанные в контракте, а также весь персонал подрядчика, товары, расходные материалы и прочие вещи и услуги временного и постоянного характера, необходимые для использования в процессе проектирования, строительства и завершения строительства объектов и устранения недостатков.

При этом пунктом 3.1 контракта А-2 предусмотрено право заказчика на назначение инженера с целью выполнения от его имени предписанных контрактом обязанностей. Штат его сотрудников должен включать квалифицированных инженеров и других профессионалов, обладающих достаточной компетенцией для выполнения этих обязанностей.

В соответствии с пунктом 3.3 контракта А-2 инженер (в любое время) может выдавать подрядчику указания, необходимые для выполнения работ и устранения недостатков. Подрядчик принимает указания инженера или его помощника, которому делегированы необходимые полномочия и которые являются для подрядчика обязательными, при условии, если эти указания не выходят за рамки контракта.

Там, где в соответствии с настоящими условиями контракта, инженеру надлежит действовать в соответствии с пунктом 3.5 для согласования или принятия решения по какому-либо вопросу, инженер с целью достижения соглашения обязан провести консультации (согласования) с обеими сторонами. Если соглашение не достигнуто, инженер должен вынести справедливое решение (определение) в соответствии с контрактом, учитывая все соответствующие обстоятельства. Инженер уведомляет обе стороны о результатах каждого согласования и о каждом решении с приведением необходимого обоснования. Каждая из сторон должна принять результат согласования или решения к исполнению, если (и пока) оно не предусмотрено со статьей 20 (пункт 3.5 контракта).

В силу пункта 4.17 контракта подрядчик отвечает за все оборудование, поскольку доставленное на площадку оборудование считается предназначенным исключительно для строительства объектов. Подрядчик не вправе удалять со строительной площадки любое существенное оборудование подрядчика без согласия инженера.

Пунктом 7.7. контракта предусмотрено, что каждая единица оборудования и материалов, становится собственностью заказчика в момент его доставки на строительную площадку или при возникновении у подрядчика права на получение оплаты стоимости оборудования и материалов в соответствии с пунктом 8.10 в зависимости от того, который из указанных моментов наступит раньше.

Согласно пункту 5.1. контракта подрядчик осуществляет проектирование объектов и несет ответственность за проект. Проект должен быть разработан квалифицированными проектировщиками - инженерами или другими специалистами, соответствующими критериям, установленным требованиями заказчика. При этом строительная документация должна включать техническую документацию, определенную требованиями заказчика, документацию, необходимую для получения всех предусмотренных законодательством разрешений и документацию, описанную в пунктах 5.6, 5.7.

Подрядчик должен подготовить и поддерживать в соответствии полный комплект исполнительных записей о выполняемых объектах с указанием точных исполнительных положений, размеров и сведений по факту выполнения. Эти записи должны храниться на строительной площадке и использоваться исключительно в целях, предусмотренных настоящим пунктом (пункт 5.6. контракта).

Пунктом 8.1. контракта предусмотрено, что инженер обязан не позднее, чем за 7 дней уведомить подрядчика о дате начала работ. Подрядчик обязан начать проектирование и выполнение работ на объектах в кратчайший разумный срок после даты начала работ и далее выполнять работы с надлежащей скоростью и без задержек.

Подрядчик обязан завершить строительство всех объектов, а также всех его частей (если таковые имеются) в пределах срока завершения работ на объектах или их части, соответственно, включая: прохождение испытаний по завершении строительства; завершении всех работ, которые, как указано в контракте, необходимо выполнить, чтобы объекты или их часть считались завершенными и готовыми к сдаче - приемке в соответствии с пунктом 10.1. контракта (пункт 8.2. контракта).

В свою очередь, календарный план выполнения работ определен сторонами в пункте 8.3. контракта.

Вместе с тем, подрядчик имеет права, в соответствии с пунктом 20.1 на продление срока завершения работ, если в той мере, в которой завершение работ для целей, указанных в пункте 10.1, задерживается ввиду любой из причин, указанных в настоящем пункте контракта.

Условия приемки объекта заказчиком согласованы сторонами в разделе 10 контракта.

В соответствии с пунктом 10.1 контракта за исключением случаев, предусмотренных в пункте 9.4, объекты должны быть приняты заказчиком после того, как (1) они завершены в соответствии с контрактом, включая положения пункта 8.2 и исключая случаи, указанные в подпункте ниже, (2) выдан или считается выданным акт сдачи - приемки в соответствии с данным пунктом.

Подрядчик может направить инженеру уведомление с просьбой о выдаче акта сдачи-приемки не ранее, чем за 14 дней до даты, на которую объекты или их часть будут, по мнению подрядчика, завершены и готовы к приемке. Если объекты разделены на части, подрядчик вправе аналогичным образом обратиться с просьбой о выдаче акта сдачи-приемки для каждой части.

В пределах 28 дней после получения такого заявления инженер должен принять одно из предусмотренным настоящим пунктом решений. При этом, если инженер не выдал акт сдачи-приемки или не отклонил заявление подрядчика в течение 28 дней, то, если объекты или их часть, в основном, соответствуют условиям контракта, акт сдачи - приемки должен считаться выданным в последний день указанного срока.

Согласно пункту 10.2. контракта инженер исключительно по индивидуальному решению заказчика может выдать акт сдачи - приемки для любой части постоянных объектов. Заказчик не должен использовать какую-либо часть объектов до тех пор, пока инженер не выдал акт сдачи-приемки для этой части. В случае, если заказчик использовал какую-либо часть объектов до выдачи акта сдачи-приемки, то используемая часть должна считаться принятой в тот день, когда началось ее использование и с этой же даты прекращается ответственность подрядчика за обеспечение сохранности этой части и ответственность переходит к заказчику.

Помимо прочего, в соответствии с пунктом 13.1. контракта в любое время до выдачи акта сдачи - приемки объектов инженер вправе инициировать внесение изменений, путем выдачи подрядчику указания, либо обратившись к нему с просьбой о предоставлении предложения. В состав изменения не может входить отмена какой-либо работы, выполняемой другими.

Корректировка к суммам подлежащим уплате подрядчику, как они указаны в соответствующих прейскурантах и подтверждены к уплате, будет определяться в соответствии с формулой, применимой к платежам в Российских рублях за общестроительные работы и монтаж. Сумма счетов, выставленных за оборудование, материалы и общие позиции в Российских рублях, а также в другой валюте, корректировке не подлежат (п.13.8).

Ответственность за допущенные недостатки и порядок их устранения определены сторонами в разделе 11 контракта.

Цена контракта и порядок оплаты согласованы в разделе 14 контракта.

Согласно пункту 14.1. цена контракта представляет собой твердую акцептованную цену контракта, которая может корректироваться в соответствии с контрактом. Подрядчик обязан уплатить все налоги, пошлины и другие платежи, подлежащие уплате вследствие взятых им на себя обязательств по контракту, и эти издержки не являются основанием для корректировки цены контракта. Любые количественные показатели, указанные в какой - либо ведомости, являются расчетными и не принимаются в качестве фактических и точных количественных показателей объектов, строительство которых должно быть выполнено подрядчиком. Любые количественные показатели и цены, указанные в какой - либо ведомости, используются только в целях определенных в такой ведомости, и могут быть неприменимы в других целях.

Порядок выплат авансовых платежей определен в пункте 14.2 контракта, согласно которому заказчик должен произвести авансовый платеж, представляющий собой беспроцентный заем на мобилизацию и проектные работы после получения от подрядчика банковской гарантии в соответствии с положениями данного пункта. Авансовый платеж должен быть погашен частями, указанными в приложении к оферте. Каждая часть должны быть уплачена не позднее, чем в срок, установленный в приложении к оферте.

Оплата за оборудование и материалы в силу пункта 4.5 контракта производится в следующем порядке:

- после поставки на строительную площадку и передачу в монтаж по акту передачи соответствующей формы - 80 % от стоимости поставленных оборудования и материалов;

- после завершения монтажных работ - 20 % стоимости поставленных оборудования и материалов на основании акта приемки смонтированного оборудования и формы КС-2.

Пунктом 14.9 контракта установлено, что после выдачи заказчиком акта сдачи-приемки всех объектов и прохождения объектами всех обусловленных испытаний, инженер должен заверить первую половину суммы удержаний к уплате подрядчику. Если объекты принимаются частями, то после прохождения какой-либо частью всех испытаний, заверяется и выплачивается подрядчику соответствующий этой части процент первой половины суммы удержаний. Немедленно по наступлению последней из дат истечения гарантийного срока инженер должен заверить вторую половину суммы удержаний к уплате подрядчику. Если остаются какие-либо работы, подлежащие выполнению в соответствии с положениями статьи 11, статьи 12, то инженер вправе задержать заверение баланса суммы удержания в части стоимости подлежащих выполнению работ до завершения этих работ.

Право заказчика и подрядчика на расторжение контракта предусмотрено в разделах 15 и 16 контракта.

Так, в соответствии с пунктом 15.1 договора в случае невыполнения подрядчиком любого из своих обязательств по контракту инженер вправе дать указание подрядчику исправить любой недостаток и устранить любой дефект в пределах установленного разумного срока.

Основания расторжения контракта по инициативе заказчика предусмотрены пунктом 15.2, при возникновении которых заказчик имеет право расторгнуть контракт и удалить подрядчика с площадки, уведомив его об этом за 14 дней. В случаях, приведенных в подпунктах (г) и (д) заказчик может расторгнуть контракт немедленного после уведомления.

В этом случае подрядчик обязан оставить площадку и предоставить инженеру все требуемые материалы, строительную и прочую проектную документацию, разработанную подрядчиком или для него. После расторжения контракта заказчик вправе завершить строительство объектов самостоятельно и /или с привлечением любых других подрядчиков.

Как только станет возможным, после уведомления о расторжении контракта в соответствии с пунктом 15.2, инженер должен действовать в соответствии с пунктом 3.5 для согласования или определения стоимости объектов, товаров и строительной документации, а также любых других суммы, подлежащих выплате подрядчику за выполненные работы по контракту (пункт 15.3 контракта).

Согласно пункту 15.4 контракта после того, как уведомление о расторжении контракта вступило в силу заказчик вправе:

- поступать в соответствии с пунктом 2.5 (претензии заказчика);

- приостановить дальнейшие платежи подрядчику до установления стоимости проектирования, выполнения, завершения работ и устранения недостатков и повреждений, вызванных задержкой завершения строительства объектов, а также всех прочих затрат, понесенных заказчиком;

- получить от подрядчика компенсацию любых убытков и потерь, понесенных заказчиком, и всех дополнительных затрат, связанных с завершением строительства объектов с учетом всех сумм, подлежащих уплате подрядчику в соответствии с пунктом 15.3.

При этом пунктом 15.5 контракта предусмотрено, что после расторжения контракта подрядчик должен действовать в соответствии с пунктом 16.3 и получить оплату в соответствии с пунктом 19.6.

В свою очередь, пунктом 19.6 контракта установлено, что по расторжении контракта инженер должен определить стоимость выполненной работы и выдать платежный сертификат, который должен включать: суммы, подлежащие уплате за любую выполненную работу, стоимость которой указана в контракте; стоимость оборудования и материалов, заказанных для строительства объектов, которые были поставлены подрядчику, или за принятие поставок которых подрядчик несет ответственность; суммы любых других расходов или обязательств, понесенных подрядчиком в ожидании завершения строительства объектов; стоимость вывоза временных объектов и оборудования подрядчика с площадки и их возвращение в место осуществления деятельности подрядчика; стоимость на день расторжения контракта репатриации рабочих.

Согласно пункту 20.6. контракта любой спор, разрешение по которому (если таковое принято) Совета по урегулированию споров не стало окончательным и обязывающим для обеих сторон, и если спор не разрешен мирным путем, подлежит окончательному разрешению в арбитражном суде по подсудности в соответствии с действующим российским законодательством.

Истец обратился за разрешением настоящего спора в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в рамках установленных действующим российском законодательством правил подсудности.

Как следует из материалов дела, на основании решения Рабочей группы по реализации проекта развития коммунальных служб города Сургута от 16.01.2008 и дополнительных соглашений к контракту А-2 произошло сокращение количества реконструируемых ЦТП в рамках контрактного пакета А-2 "Реконструкция 35 ЦТП" сначала до 23, а затем до 15 объектов (т.10, л.д. 125-126).

В ходе исполнения обязательств по договору ОАО "Югра-консалтинг" письмом N 1823 от 18.07.2008 уведомило ООО "ТБН энергосервис" о расторжении контракта с 02.08.2008 в связи с неоднократными нарушениями подрядчиком своих обязательств по контракту, в частности невыполнением истцом указаний по устранению недостатков в соответствии с пунктом 15.1, 7.6, а также нарушением статьи 8 "Начало, задержки и приостановки работ" (т. 2, л.д. 33).

В связи с намерением расторгнуть контракт, заказчик приказом N 59-п 31.07.2008 создал комиссию по приемке незавершенных строительством объектов и освидетельствованию дефектов выполненных работ в рамках проекта развития коммунальных служб города Сургута, Контракта - 2 "Реконструкция центральных тепловых пунктов (т. 2, л.д. 34-35).

Пунктом 2 приказа комиссии в срок с 04.08.2008 по 15.08.2008 поручено провести освидетельствование на 15 ЦТП невыполненных работ и работ, выполненных с дефектами. Результаты освидетельствования оформить актами, дефектными ведомостями и локальными сметными расчетами.

Из материалов дела следует, что в рамках процедуры расторжения контракта заказчиком и подрядчиком составлены 2 варианта дефектных ведомостей, отличающихся от друг друга по содержанию и подписанные сторонами в одностороннем порядке.

Письмом N 411 от 15.09.2008 ООО "ТБН энергосервис" направило в адрес ОАО "Югра-консалтинг" на рассмотрение составленные им дефектные ведомости на ЦТП с предложением в срок до 22 сентября представить при наличии обоснованные и документально подтвержденные возражения (т. 2, л.д. 38).

Вместе с тем, ООО "Югра-консалтинг" письмом N 2184 от 22.09.2008 уведомило подрядчика о том, что представленные дефектные ведомости не могут быть подписаны в связи с тем, что по определению объемов указанных в дефектных ведомостях работала комиссия созданная согласно приказу (т. 2, л.д. 37).

При этом ООО "Югра-консалтинг" указало, что отправило в адрес истца сопроводительным письмом N 2183 от 22.09.2008 другой вариант дефектных ведомостей, в которых зафиксированы комиссионно объемы невыполненных работ и работ, выполненных с ненадлежащим качеством.

Ссылаясь на расторжение контракта, на незавершение на момент его расторжения процедуры оценки и оплаты работ, на не оплату выполненных строительно- монтажных работ, а также работ по монтажу оборудования вентиляции, освещения, пожаротушения по 15 ЦТП истец направил в адрес ООО "Югра-консалтинг" претензию N 09-275 от 25.06.2009 (т. 3, л.д. 1-10) с приложением актов формы КС-2, справок формы КС-3 и счетов-фактур, подписанных подрядчиком (т.3, л.д. 11-123).

В свою очередь, ОАО "Югра-консалтинг" в отзыве на претензию N 1823 от 24.07.2009 указало на ее необоснованность и на недопустимость представленных истцом актов по формам КС-2, КС-3 по причине того, что указанные в них работы выполнены частично, стоимость работ не подтверждена договорными ценами, факт выполнения работ не подтвержден исполнительной документацией. По мнению ООО "Югра-консалтинг", сумма выставленных работ по проектированию 8-ми ЦТП не подлежит удовлетворению ввиду того, что проект на каждый ЦТП состоит из нескольких частей, каждый из которых в отдельности не может рассматриваться как частично выполняемые работы, поскольку не представляет для ответчика ценности в производстве работ.

Вместе с тем, ООО "Югра-консалтинг" указало на готовность о рассмотрении возможности частичной приемки и оплаты выполненных работ до момента расторжения контракта при условии их предъявления в соответствии с действующим законодательством и условиями контракта А-2 (т. 3, л.д. 124).

В дополнениях к ответу на претензию в письме N 1609 от 09.09.2009 ОАО "Югра-консалтинг" указало на готовность со своей стороны рассмотреть вопрос о возможности приемки работ на общую сумму 9 533 876 руб. 48 коп. лишь при условии надлежащего предъявления данных работ к приемке. В целях возможности оплаты согласованной сторонами суммы предложило оформить соглашение сторон о взаиморасчетах в связи с расторжением контракта (т. 3, л.д. 125)

В письме N 1697 от 21.09.2009 ОАО "Югра-консалтинг" подтвердило свою готовность рассмотреть возможность приемки работ на общую сумму 9 533 876 руб. 48 коп. лишь при условии надлежащего их предъявления, пояснив, что не может направить проект соглашения о взаиморасчетах до предоставления ООО "ТБН энергосервис" надлежащих документов и принятия работ (т. 3, л.д. 126).

В ответ на проект соглашения, представленный ООО "ТБН энергосервис", ОАО "Югра-консалтинг" сообщило, что не может подписать указанный проект в отсутствии надлежащих документов, уточнив, что выраженная ответчиком готовность принять часть выполненных работ на сумму 9 533 876 руб. 48 коп. является преждевременной (т. 3, л.д. 127).

Таким образом, из переписки сторон следует, что ООО "ТБН энергосервис" и ОАО "Югра-консалтинг" к обоюдному согласию относительно объема выполненных истцом работ и подлежащей к оплате ответчиком суммы не пришли, что явилось основанием для обращения ООО "ТБН энергосервис" в арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением о взыскании с ОАО "Югра-консалтинг" образовавшейся задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами.

В свою очередь, отказ в удовлетворении исковых требований послужил поводом для подачи истцом апелляционной жалобы с дополнениями к ней.

При этом суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении исковых требований ООО "ТБН энергосервис", указал, что истцом доказательства в подтверждение заявленных требований не представлены.

Коллегия суда, повторно рассмотрев по доводам апелляционной жалобы материалы дела, находит вышеуказанные выводы суда первой инстанции ошибочными и несоответствующими фактическим обстоятельствам настоящего спора.

Статьей 8 ГК РФ в качестве оснований возникновения гражданских прав и обязанностей указаны основания, предусмотренные законом и иными правовыми актами, а также действия граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьей 307 ГК РФ обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Из анализа условий контракта А-2, действительность которого сторонами не оспаривалась, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что возникшие правоотношения сторон подлежат регулированию нормами параграфов 1, 3 главы 37 части 2 Гражданского кодекса Российской Федерации (общие положения о подряде, строительный подряд), и условиями заключенного контракта.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

При этом в соответствии с пунктом 1 статьи 711 и пунктом 1 статьи 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Как следует из искового заявления, истцом заявлены требования о взыскании задолженности по оплате за выполнение общестроительных работ, включающих в себя устройство внутренней канализации, устройство "Приямков", устройство наружной канализации на общую сумму 9 579 339 руб. 24 коп (с учетом НДС), за выполнение в рамках контракта проектирования стоимостью 1 086 696 руб. 30 коп, за поставку запасных частей и оборудования (ЗИП) на сумму 1 103 131 руб. 99 коп, за устройство обводных линий на 6 ЦТП N 13, 14, 18, 43, 50, 80 на сумму 8 099 371 руб. 57 коп, за временные объекты подрядчика (бытовки, туалеты, места хранения) на сумму 828 801 руб. 79 коп.

Исходя из содержания заявленных истцом требований и фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции установил, что между сторонами возник спор относительно объема фактически выполненных истцом в рамках контракта А-2 работ и работ, выполненных с дефектами.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае с целью проверки обоснованности требований истца при наличии разногласий между сторонами относительно объема выполненных истцом работ в рамках настоящего дела необходимо установить, каков действительный объем выполненных истцом работ в рамках договора подряда. Данное обстоятельство необходимо для установления факта наличия или отсутствия у ответчика встречного обязательства по оплате выполненных ООО "ТБН энергосервис" работ.

В соответствии с положениями статей 68 АПК РФ, 720 ГК РФ допустимым доказательствами в случае разрешения спора по объему выполненных работ является двусторонний акт или заключение эксперта.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, представить доказательства, отвечающими признакам относимости и допустимости.

Оценка представленных доказательств в соответствии со статьей 71 АПК РФ производится судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

ООО "ТБН энергосервис" в подтверждение заявленных требований в порядке статьи 65 АПК РФ представлены в материалы дела акты и справки формы КС-2, КС-3, акты освидетельствования скрытых работ, дефектные ведомости, акты допуска во временную эксплуатацию, акты приемки смонтированного оборудования, экспертное заключение ООО "Экспертный центр "Академстройнаука" N 05/07-08, исполнительная документация, товарные накладные на оборудование, счета на выполнение работ, переписка сторон.

В свою очередь, ответчик, оспаривая доводы истца, указал, что ООО "ТБН энергосервис" не представлены суду доказательства предъявления выполненных работ к приемке, ссылаясь на отсутствие надлежащих доказательств выполнения истцом спорных работ, а также на наличие доказательств частичного выполнения этих работ иными лицами после истца.

Суд апелляционной инстанции, исследовав фактические обстоятельства и оценив представленные сторонами доказательства, пришел к выводу о частичной обоснованности заявленных ООО "ТБН энергосервис" требований.

Как следует из доказательственной базы, истцом в качестве доказательств в подтверждение факта выполнения оспариваемых работ представлены в материалы дела акты освидетельствования скрытых работ.

Суд апелляционной инстанции, оценивая указанные акты с точки зрения их на допустимости и относимости к настоящему спору, обращает внимание на то, что акты освидетельствования скрытых работ подписаны как истцом, так и ответчиком в лице инженера в отсутствии замечаний относительно выполненных работ, а также представителями субподрядных организаций, выполнявший работы, и проектной организации ООО "Ремстройинвест".

При этом часть актов освидетельствования, в частности по ЦТП N 14, 18, 50, подписаны, помимо прочего, также представителями эксплуатирующей организации, присутствовавшей при работе комиссии (СГМУП "ГТС").

Оценивая полномочия инженера на подписание от имени ответчика актов освидетельствования скрытых работ, в качестве которого выступала инженерная компания Mott Mac Donald Limited, суд апелляционной инстанции акцентирует внимание на положения статьи 749 ГК РФ, предусматривающей право заказчика в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком заключать договора с инженерной компанией на оказание услуг.

Аналогичные условия предусмотрены сторонами в разделе 3 контракта А-2, закрепляющем право заказчика на назначение инженера, выполняющего от имени ответчика предписанные контрактом обязанности, который, в свою очередь уполномочен на делегирование своих полномочий помощникам, действия которого имеют одинаковую юридическую силу по отношению к решениям инженера в рамках делегированных полномочий.

Из анализа актов освидетельствования скрытых работ следует, что от имени инженерной компании Mott Mac Donald Limited представителем при подписании актов выступал В.А. Марков, который уполномочен инженером на осуществление данных полномочий.

Обстоятельства подписания актов освидетельствования скрытых работ сторонами в рамках настоящего спора не оспариваются.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции признает вышеуказанные акты допустимыми и надлежащими доказательствами в подтверждение факта выполнения работ.

Как следует из положений пункта 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Вместе с тем, в соответствии с разъяснениями, данными в пункте 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить возражения по объему и стоимости работ.

Таким образом, в силу разъяснений Пленума ВАС РФ даже при наличии подписанного обеими сторонами акта приемки выполненных работ заказчик не лишен права на заявление возражений относительно объема выполненных работ.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что с целью правильного разрешения настоящего спора, ООО "ТБН энергосервис" необходимо представить доказательства, подтверждающие объем и стоимость работ, выполненных истцом в рамках контракта N А-2 от 02.11.2006. В свою очередь, ОАО "Югра-консалтинг" - доказательства, опровергающие доводы истца, в том числе, представление сведений о некачественном характере выполненных истцом работ.

При этом заключение эксперта в силу статьи 68 АПК РФ, 720 ГК РФ является допустимым доказательством в подтверждение объема выполненных работ.

Как следует из материалов дела, ООО "ТБН энергосервис" с целью подтверждения факта выполнения спорных работ по собственной инициативе до судебного разбирательства проведена экспертиза, производство которой было поручено ООО "Экспертный центр "Академстройнаука".

В качестве вопросов, сформулированных истцом и поставленных на разрешение экспертов, указаны следующие:

- каков объем, состав и виды фактически выполненных на объектах (15-ти ЦТП) строительно-монтажных работ в соответствии с контрактом А-2 от 02.11.2006 и нормативными требованиями РФ в строительстве, в том числе, объем, состав и виды дополнительных работ, не вошедших в указанный контракт;

- какова стоимость фактически выполненных на объектах (15-ти ЦТП) строительно-монтажных работ в соответствии с контрактом А-2 от 02.11.2006 и нормативными требованиями РФ в строительстве, в том числе, объем, состав и виды дополнительных работ, не вошедших в указанный контракт.

В ходе экспертных исследований с применением метода визуального осмотра исследуемых ЦТП, эксперты установили, что на момент обследования выполнена большая часть реконструкции объектов. В частности, часть ЦТП (N 17, 26, 52, 53) эксплуатируются СГМУП "ГТС" более года, по некоторым ЦТП (N 28, 78) получены допуски во временную эксплуатацию от Ростехнадзора по ХМАО - Югре (согласно подписанным актам допускам во временную эксплуатацию тепловых энергоустановок, тепловых сетей и электроустановок), в которых указывается соответствие смонтированного оборудования существующим нормам и требованиям, предъявляемым к данному типу объектов РФ, на остальных ЦТП смонтированы и функционируют обводные линии.

Эксперты пришли к заключению, что в основном все строительно-монтажные работы находятся в завершающей стадии: остались недоделки по наружным работам (кроме отмосток, ограждения и благоустройства), по части ЦТП внутренние отделочные работы (включая АБК, где предусматривалось), небольшая часть монтажа оборудования на ЦТП N 43, 46, по части ЦТП пуско-наладка КИПиА и монтаж вентиляции, пожароохранной сигнализации и т.п. Анализ представленной документации и проведенные натурные исследования показали, что в целом состав и объем фактически выполненных работ на объектах соответствует принятым к оплате заказчиком, проектной документации и нормативам.

При этом согласно заключению экспертов N 05/07-08 от 18.08.2008 общая стоимость фактически выполненных на объектах строительно-монтажных работ в соответствии с контрактом А-2 от 02.11.2006, в том числе дополнительных работ, не вошедших в контракт А-2 от 02.11.2006, но не оплаченных, составляет 19 981 302 руб. 68 коп (включая НДС) и 127 424, 21 евро (включая НДС) (т.4, л.д. 1-147).

Суд апелляционной инстанции, оценив экспертное заключение N 05/07-08 от 18.08.2008, пришел к выводу, что оно соответствует требованиям, предъявляемым законом, в заключении даны конкретные и достаточно ясные ответы на поставленные вопросы, не допускающие противоречивых выводов или неоднозначного толкования.

Доказательства, свидетельствующие о нарушении экспертами при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются, и ответчиком в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлены.

Вместе с тем, учитывая возражения ответчика относительно удовлетворения заявленных требований по причине непредоставления истцом доказательств, подтверждающих наличие оснований для оплаты взыскиваемой ООО "ТБН энергосервис" задолженности, а также наличия двух вариантов дефектных ведомостей, составленных участниками спора, суд первой инстанции по ходатайству истца назначил по делу судебную экспертизу, проведение которой поручено ООО "Экспертиза собственности" Торгово-промышленной палаты Российской Федерации.

На разрешение эксперта судом поставлены следующие вопросы:

- каковы объем и стоимость указанных в дефектных ведомостях, являющихся приложением к актам передачи объектов (строительных площадок) от 03.09.2008, с учетом контракта А - 2 на основании проектно-сметной документации (по ЦТП 17, 78, 53, 52, 26, 46, 27, 13, 14, 50, 28, 31, 37, 18, 43) в базовых ценах 2001 года и на дату расторжения контракта (02.08.2008);

- каковы объем и стоимость выполненных работ в рамках контракта А - 2 на основании проектно-сметной документации (по ЦТП 17, 78, 53, 52, 26, 46, 27, 13, 14, 50, 28, 31, 37, 18, 43) в базовых ценах 2001 года и на дату расторжения контракта (02.08.2008).

Согласно результатам проведенной экспертизы N 03/0112-ЭС определить объем и стоимость работ, указанных в дефектных ведомостях, являющихся приложением к актам передачи объектов (строительной площадки) от 03.09.2008, с учетом контракта на основании проектной документации в базовых ценах 2001 года и на дату расторжения контракта не представляется возможным.

При этом эксперты обратили внимание на тот факт, что указанные в дефектных ведомостях работы как "невыполненные", уже приняты заказчиком (например, работы по устройству кровли). В прейскурантах, определяющих номенклатуру работ и являющихся приложением к контракту, не имеется попунктной расшифровки состава работ, в то время как в дефектных ведомостях идет расшифровка каждого пункта, но в целом содержание дефектных ведомостей повторяет состав работ, по пункту исходя из проектных решений.

Стоимость выполненных работ в рамках контракта на основании проектной документации в базовых ценах 2001 года согласно заключению экспертов N 03/0112-ЭС составила 21 331 045 руб. 65 коп, в то время как на дату расторжения контракта - 155 709 493 руб. 88 коп.

В связи с неопределением экспертами объема и стоимости работ, указанных в дефектных ведомостях, судом первой инстанции по ходатайству истца в рамках дела назначена комплексная судебная экспертиза, проведение которой поручено ООО "Новая Экспертиза и Ко".

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание, что назначенная экспертиза, имеющая комплексный характер, направлена на установление тех обстоятельств, которые не были установлены предыдущей судебной экспертизой с привлечением к ее участию специалистов разных областей.

Согласно представленному в материалы дела комплексному заключению экспертов N ЭК-2012-154/АС определить объем и стоимость работ, указанных в дефектных ведомостях, являющихся приложением к актам передачи объектов (строительных площадок) от 03.09.2008 в базовых ценах 2011 года и дату расторжения контракта в силу объективных причин не представилось возможным.

Таким образом, как в результате экспертного исследования, отраженного в заключении N 03/0112-Эс, так и в рамках комплексной экспертизы установить объем и стоимость работ, указанных в дефектных ведомостях, не представилось возможным.

Вместе с тем, экспертами установлено, что стоимость работ, выполненных ООО "ТБН энергосервис" на дату расторжения контракта (02.08.2008), составила 74 879 066 руб. 16 коп (без НДС), 88 357 298 руб. 10 коп (с НДС). Определить стоимость выполненных работ в базовых ценах 2001 года по представленным в материалы дела документам, не представилось возможным.

Помимо этого, в заключении N ЭК-2012-154/АС экспертами указано о наличии в материалах дела актов освидетельствования скрытых работ на сумму 5 144 238 руб. 50 коп, подлежащих, по мнению экспертов, исключению из расчета.

Как отмечено ранее, оценка представленных доказательств производится судом по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу частей 4, 5 статьи 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами, никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В силу части 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами (часть 3 статьи 86 АПК РФ).

Вместе с тем, судом первой инстанции надлежащая правовая оценка названных экспертиз в обжалуемом судебном акте в порядке статьи 71 АПК РФ не дана.

В свою очередь, суд апелляционной инстанции, проанализировав представленное истцом в материалы дела заключение эксперта N 05/07-08 от 18.08.2008 наряду с результатами судебных экспертиз, проведенных в рамках настоящего дела, отвечающих в отдельности требованиям, предъявляемым к ним действующим законодательством, пришел к выводу о том, что вышеуказанное заключение является допустимым доказательством в рамках настоящего спора и в совокупности с имеющимися в материалах дела доказательствами позволяют суду апелляционной инстанции прийти к однозначному выводу о выполнении спорных работ именно ООО "ТБН энергосервис".

Более того, коллегия суда апелляционной инстанции обращает внимание, что выводы проведенных в рамках судебного разбирательства судебных экспертиз, несмотря на невозможность в силу объективных причин установить путем анализа документов объем и стоимость указанных в дефектных ведомостях работ, которые в целом признаны судом апелляционной инстанции допустимыми доказательствами по делу, выводы экспертов в рамках заключения N 05/07-08 от 18.08.2008 не опровергают.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным использование представленного истцом заключения эксперта N 05/07-08 от 18.08.2008 в качестве надлежащего доказательства с целью разрешения спора относительно объема выполненных истцом работ, в том числе по причине визуального обследования экспертами фактического объема выполненных на момент расторжения контракта работ.

При этом в дополнения к вышеуказанному, анализируя положения заключения комплексной экспертизы N ЭК-2012-154/АС в части исключения скрытых работ из расчета, коллегия суда обращает внимание, что названным экспертным заключением достоверно установлен факт подписания актов освидетельствования скрытых работ как со стороны истца, так и ответчика (в лице инженера), что, по мнению суда апелляционной инстанции, в совокупности с иными доказательствами, в том числе заключением экспертизы N 05/07-08 от 18.08.2008, свидетельствует о принятии ОАО "Югра-консалтинг" указанных работ.

Как отмечено ранее, сумма, заявленная истцом к взысканию с ОАО "Югра-консалтинг", начислена ООО "ТБН энергосервис" с учетом категории работ, выполненных, по мнению истца, в рамках контракта А-2.

Суд апелляционной инстанции, оценив представленный истцом расчет в совокупности с иными доказательствами по делу, пришел к выводу о недоказанности ООО "ТБН энергосервис" его в полном объеме.

Так, согласно позиции истца им заявлены требования о взыскании с ОАО "Югра-консалтинг" стоимости общестроительных работ, включающих в себя установку внутренней и наружной канализации, а также установку "Приямков" в общей сумме 9 579 339 руб. 24 коп (с учетом НДС).

Суд апелляционной инстанции, признавая указанные требования обоснованными, отмечает, что факт выполнения общестроительных работ подтверждается подписанными, как отмечено ранее, истцом, ответчиком и подрядными организациями, актами освидетельствования скрытых работ, письмами ОАО "Югра-консалтинг" N 1283 от 24.07.2009, N 1609 от 09.09.2009, актами формы КС-2, КС-3, подписанными в одностороннем порядке истцом, из которых следует о принятии ответчиком в полном объеме работ по наружной канализации и частичной приемке работ по устройству "Приямков". При этом позиция ответчика о включении работ по устройству "Приямки" в работы по ремонту пола, коллегией суда отклоняется как опровергающаяся условиями контракта А-2 и Прейскурантами к нему, а также актом N 110 от 25.08.2007, из расшифровки которого следует о включении работ по "приямке" в категорию "прочих работ".

Более того, коллегия суда обращает внимание, что о фактическом выполнении работ по устройству наружной канализации свидетельствуют имеющиеся в материалах дела акты Ростехнадзора ХМАО - Югры о допуске во временную эксплуатацию тепловых энергоустановок и тепловых сетей ЦТП 17, 26, 78.

В свою очередь, о приеме работ по устройству внутренней канализации на 9 ЦТП: N N 13, 14, 17, 18, 26, 27, 28, 50, 52 свидетельствуют подписанные сторонами акты приемки формы КС-2 от 03.08.2007, 07.07.2005, 04.09.2006, односторонние акты формы КС-2, КС-3 и акты освидетельствования скрытых работ, признанные судом апелляционной инстанции в совокупности с выводами экспертиз надлежащими доказательствами, подтверждающими факт принятия ОАО "Югра-консалтинг" указанных работ.

При этом суд апелляционной инстанции, вопреки доводам ответчика, руководствуясь положениями статьи 753 ГК РФ и разъяснениями Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, признает подписанные истцом односторонние акты формы КС-2, КС-3 при отсутствии мотивированных возражений относительно отказа ответчика от их подписания, надлежащими доказательствами в подтверждение факта выполнения истцом и приемки ОАО "Югра-консалтинг" указанных в них работ.

К представленным ОАО "Югра-консалтинг" доказательствам, подтверждающим оплату работ по устройству канализации и работ, именуемых как "приямки", другим лицом (ЗАО ПСК "Мармитэкс"), привлеченным ответчиком после расторжения контракта А-2, суд апелляционной инстанции относится критически, поскольку из материалов дела, в частности исполнительной документации, следует, что указанные работы выполнены именно истцом, что ОАО "Югра-консалтинг" в установленном порядке не опровергнуто.

Представленные ОАО "Югра-консалтинг" дефектные ведомости, свидетельствующие, по мнению ответчика, о необоснованности исковых требований, суд апелляционной инстанции в качестве надлежащих доказательств не принимает, поскольку в ходе комплексного исследования экспертами установлено, что имеющиеся в материалах дела дефектные ведомости, являющиеся приложением к актам передачи объектов от 03.09.2008, составленные и подписанные ОАО "Югра-консалтинг", не имеют данных, характеризующих недостатки конкретных работ, нет "расшифровки" обнаруженных дефектов, выраженной в соответствующих физических единицах изменения.

Таким образом, эксперты пришли к выводу о том, что в указанных дефектных ведомостях содержится определенный перечь работ без выделения из общего объема тех работ, к которым имеются претензии по отношению к качеству их выполнения, что подтверждает обоснованность отказа истца от их подписания.

Кроме того, анализ указанных дефектных ведомостей показал, что содержащаяся в них информация является недостоверной, поскольку ОАО "Югра-консалтинг" включены в них работы, ранее принятые и оплаченные как первому подрядчику по контракту А-2, так и ООО "ТБН энергосервис".

В частности, согласно акту о приемке выполненных работ N 12 от 15.12.2008 ответчик оплатил ЗАО ПСК "Мармитэкс" работы по монтажу основного технологического оборудования на ЦТП N 43 на сумму 1 925 858 руб. 35 коп (с учетом коэффициента), в то время, как данные работы, исходя из имеющихся в материалах дела доказательств, были выполнены ООО "ТБН энергосервис". При этом оговорок о невыполнении истцом монтажа основного технологического оборудования в дефектной ведомости по ЦТП N 43, составленной ОАО "Югра-консалтинг" в связи с расторжением контракта А-2, не содержится.

Вышеуказанное, в отсутствии доказательств обратного, позволяет суду апелляционной инстанции прийти к выводу о выполнении спорной работы именно ООО "ТБН энергосервис".

Таким образом, коллегия суда пришла к однозначному выводу об отсутствии доказательственного значения представленных ответчиком дефектных ведомостей и об обоснованности отказа истца от их подписания.

Расчет ООО "ТБН энергосервис" в части общестроительных работ, коллегия суда ОАО "Югра-консалтинг" в порядке статьи признает арифметически верным, документально подтвержденным и не опровергнутым 65 АПК РФ.

В отношении требования о взыскании с ОАО "Югра-консалтинг" стоимости выполненных истцом работ в сфере проектирования на 8-ми ЦТП (N 7,19 21, 25, 41, 80, 81,82) на сумму 1 086 696 руб. 30 коп, суд апелляционной инстанции указывает следующее.

Как следует из материалов дела, заявленные истцом к оплате работы по проектированию на основании договоров субподряда N 63-04/050009 от 18.02.2005, N 63-04/060024 от 09.06.2006 были выполнены ГП "Внешстройимпорт" (далее - ОАО "Объединенные экономические зоны"), являющимся подрядчиком по контракту А от 27.08.2004, что ОАО "Югра-консалтинг" не оспорено.

Следовательно, учитывая положения соглашения об уступке от 02.11.2006, в отсутствии доказательств оплаты ответчиком указанных работ, ООО "ТБН энергосервис" перешло право претендовать на получение на дату подписания указанного соглашения оплаты работ в сфере проектирования.

Отклоняя доводы ответчика об отсутствии потребительской ценности проектной документации, коллегия суда отмечает, что спорные проекты прошли согласования у заинтересованной (эксплуатирующей) организацией - СГМУП "ГТС", о чем свидетельствуют подписи инженера указанной организации на титульном листе указанных проектов и письмо от 25.09.2007, подтверждающее согласование инженером проектной документации на ЦТП, в том числе N 25, 19, 21, 80. А также часть проектной документации, в частности по ЦТП N 41, 82, 19, 25, 81 переданы истцом в адрес ОАО "Югра-консалтинг", факт получения которых подтверждается отметкой работника об их принятии. При этом обязанность по согласованию проектной документации возложена пунктом 2.3 Положения от 25.01.2009 на заказчика, то есть ОАО "Югра-консалтинг".

Вышеуказанное в совокупности свидетельствует о выполнении истцом обязательств в сфере работ по проектированию в части взыскиваемой им суммы 1086696 руб. 30 коп.

Ссылка ответчика на несоответствие проектной документации требованиям, предъявляемым к ее оформлению и содержанию, судом апелляционной инстанции признается необоснованной, опровергающейся действующими на момент создания проектной документации требованиями.

Рассматривая требования истца о взыскании затрат на устройство обводных линий на 6-ти ЦТП (N 13, 14, 18, 43, 50, 80) на сумму 8 099 371 руб. 57 коп, суд апелляционной инстанции признает их обоснованными, подтвержденными совокупностью представленных истцом доказательств, в частности расчетами стоимости работ на пятитрубный вариант обводных линий, согласованными и утвержденными РЦЦЭС "Стройцена", уполномоченной согласно Протоколу технического совещания от 27.08.2008 на согласование смет в рамках контракта А-2, письмом ответчика N 1609 от 17.10.2007 и заключением эксперта N 05/07-08 от 18.08.2008, подтвердившего факт выполнения указанных работ и их объем.

Кроме того, как следует из материалов дела, истцом к ответчику заявлено требование об оплате запасных частей и оборудования (ЗИП), поставленных на склад ГСМУП "ГТС" в сумме 1 103 131 руб. 99 коп.

В подтверждение передачи ЗИП, ООО "ТБН энергосервис" ссылается на акты приема-передачи товарно-материальных ценностей на хранение в адрес ГСМУП "ГТС".

Однако указанные документы не могут быть приняты судом в качестве надлежащих доказательств, поскольку факт передачи спорных ЗИП в адрес ОАО "Югра-консалтинг" не подтверждают.

Доказательством отпуска (получения) товарно-материальных ценностей является документ (накладная, товарно-транспортная накладная, акт приема-передачи и др.), содержащий дату его составления, наименование организации-поставщика, содержание и измерители хозяйственной операции, а также подписи уполномоченных лиц, передавших и принявших имущество.

Вместе с тем, оценивая представленные акты приема-передачи товарно-материальных ценностей на хранение на предмет их относимости к заявленным истцом требованиям, суд апелляционной инстанции акцентирует внимание на том, что в указанных актах отсутствует дата их составления и ссылки на договор, а также то, что данные акты содержат оговорку о передаче ЗИП на хранение сроком на 60 дней, хранителем которых указано СГМУП "Городские тепловые сети".

Однако отношения СГМУП "Городские тепловые сети" к ответчику в части полномочий на получение от имени ответчика оспариваемых ЗИП, а также безусловного отношения переданных ЗИП к исполнению Контракта А2 истцом в материалы дела не представлены. Более того, указание в актах приема-передачи товарно-материальных ценностей на передачи их на хранение, при фактическом отсутствии других доказательств свидетельствует, по мнению суда, лишь о возникновении впоследствии обязанности по возврату ЗИП по истечении установленного, что в совокупности с вышеизложенным исключает обоснованность взыскания с ОАО "Югра-консалтинг" заявленных истцом затрат на сумму 1 103 131 руб. 99 коп.

Проанализировав требования истца в части взыскания 80 % стоимости временных сооружений на ЦТП N 13, 14, 18, 27, 28, 43, 50, 52, 80 на общую сумму 828 801 руб. 79 коп, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности заявленных ООО "ТБН энергосервис" требований лишь в части 92 089 руб. 90 коп.

Так, из материалов дела следует, что предложение о выплате за временные сооружения 80% стоимости указано заказчику в письме от 28.09.2007, на которое ОАО "Югра-консалтинг" ответило положительно, направив РДР А2-010 в ЕБРР 04.12.2007.

Вышеизложенное свидетельствует об одобрении инженером и ОАО "Югра-консалтинг" выплаты 80 % стоимости временных сооружений подрядчика.

Указанные обстоятельства подтверждаются, помимо прочего, письмами инженера Компании по управлению проектом развития коммунальных служб города Сургута Mott Mac Donald от 02.10.2007, 06.12.2007.

В подтверждение требований в части взыскания стоимости временных сооружений истцом представлена в материалы дела телефонограмма от 26.05.2008 адресованная подрядчику, подтверждающая наличие на ЦТП N 18 временных сооружений в виде вагона-бытовки и демонтированного временного туалета.

При этом доказательства установки временных сооружений на других восьми ЦТП: N N 13, 14, 27, 28, 43, 50, 52, 80 ООО "ТБН энергосервис" в порядке статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлены, что исключает возможность взыскания с ОАО "Югра-консалтинг" стоимости сооружений на указанных ЦТП.

Проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о частичном подтверждении ООО "ТБН энергосервис" факта выполнения спорных работ совокупностью доказательств, отвечающих признакам относимости, допустимости и достоверности.

О фальсификации представленных подрядчиком в материалы дела доказательств ОАО "Югра-консалтинг" не заявило.

При таких обстоятельствах доводы ответчика о выполнении указанных работ после истца другими лицами не может быть признан обоснованными.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая отсутствие в материалах дела доказательств оплаты взыскиваемой задолженности, коллегия суда полагает требования ООО "ТБН энергосервис" обоснованными и подлежащими удовлетворению в пределах 18 857 496 руб. 20 коп.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание на то обстоятельство, что факт подписания сторонами мирового соглашения от 08.04.2009, утвержденного определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.04.2009 по делу А75-8228/2008, в части взыскания денежных средств за выполненные в рамках Контракта А-2 работы по реконструкции центральных тепловых пунктов (ЦТП) в. г. Сургуте, не исключает обоснованности выводов суда в части взыскания с ОАО "Югра-консалтинг" денежных средств в размере 18 857 496 руб. 20 коп, поскольку общая стоимость доказанных в рамках настоящего спора выполненных истцом работ с учетом суммы, определенной сторонами при подписании вышеуказанного соглашения, не превышает общей стоимости выполненных ООО "ТБН энергосервис" в рамках контракта А-2 работ, определенной в экспертном заключении N 05/07-08 от 18.08.2008.

Кроме того, как следует из искового заявления истцом заявлено о взыскании с ОАО "Югра-консалтинг" процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных в порядке статьи 395 ГК РФ, за период с 15.08.2008 по 31.12.2010 с учетом ставки рефинансирования, равной 7,75 %.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Просрочка уплаты должником денежных сумм за переданные ему товары, выполненные работы, оказанные услуги квалифицируется как пользование чужими денежными средствами (пункт 50 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда от 01.07.96 N 6/8).

Проценты за пользование чужими средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок (пункт 3 статьи 395 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 51 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" размер процентов, подлежащих уплате за пользование чужими денежными средствами, определяется существующей в месте жительства кредитора-гражданина (месте нахождения юридического лица) учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства.

В силу изложенного, проценты за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в уплате подлежат начислению с момента, когда у должника наступила обязанность по уплате (возврату) денежных средств по день фактической уплаты долга по день фактической уплаты денежных средств включительно, поскольку на день уплаты задолженности должник еще продолжает пользоваться денежными средствами.

Суд апелляционной инстанции, проверив представленный ООО "ТБН энергосервис" расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, полагает необходимым произвести его корректировку, в частности, в отношении периода начисления процентов, установив его исчисление с 27.06.2009, то есть с момента получения ОАО "Югра-консалтинг" от истца актов формы КС-2, КС-3 с претензией о наличии задолженности исх. N 09-275 от 25.06.2009 (т.3, л.д. 1-10).

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает обоснованным взыскание с ОАО "Югра-консалтинг" процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.06.2009 по 31.12.2010 с учетом ставки рефинансирования 7,75 %, что составило 2 212 481 руб. 93 коп.

Поскольку несоответствие выводов, изложенных в обжалуемом решении, обстоятельствам дела в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, является основанием для изменения судебного акта, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.02.2013 по делу N А75-1167/2011 не обоснованным и подлежащим изменению в силу установленных выше обстоятельств.

Расходы по иску и апелляционной жалобе, а также расходы за проведение экспертизы, суд апелляционной инстанции относит на ОАО "Югра-консалтинг" по правилам статьи 110 АПК РФ с учетом частичного удовлетворения иска и апелляционной жалобы (пропорционально размеру удовлетворенных требований).

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 18.02.2013 по делу N А75-1167/2011 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Взыскать с открытого акционерного общества "Югра-консалтинг" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ТБН энергосервис" 18 857 496 руб. 20 коп. основного долга, 2 212 481 руб. 93 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 123 591 руб. 89 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску, 1 586 руб. 40 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, 309 348 руб. расходов по оплате судебных экспертиз.

В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Н.А. Рябухина Ю.М. Солодкевич