Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2011 г. N 07АП-5508/11

г. Томск

29 августа 2011 г.

Дело N А27-3106/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 августа 2011 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего: Сухотиной В.М.

Судей: Мухиной И.Н.

Ярцева Д.Г.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дроздовой М.В.

при участии:

от заявителя: Краснов А.О. по доверенности от 30 июня 2011 года, паспорт

от заинтересованного лица: Моисеева Т.Ю. по доверенности N 01/4-114 от 22 февраля 2011 года, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27 мая 2011 года по делу N А27-3106/2011 (судья Обухова Г.П.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СДС-Строй" (ОГРН 1064205110089)

к Инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области

об оспаривании постановления о привлечении к административной ответственности

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СДС-Строй" (далее - ООО "СДС-Строй") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления от 28 февраля 2011 года инспекции государственного строительного надзора Кемеровской области (далее - Инспекция) по делу об административном правонарушении N 04/КЕМ-05-11-01 от 24 февраля 2011 года.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области оспариваемое постановление признано незаконным и полностью отменено.

Не согласившись с решением суда, Инспекция обратилась с апелляционной жалобой, просила решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Полагает, что работы по демонтажу фундаментов и складирование строительных конструкций относятся к строительству и не являются подготовительными, разрешение на строительство у общества отсутствовало, не согласна с выводами суда о том, что материалами дела не установлены время и субъект административного правонарушения.

ООО "СДС-Строй" в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с ее доводами. Общество осуществляло подготовительные работы, которые не являются строительством, разрешение для их проведения не требуется, осмотр площадки осуществлялся без участия понятых, фотографии не могут рассматриваться в качестве доказательств по делу, приказ о проведении проверки не содержит основания для проведения такой проверки.

В судебном заседании представители заявителя и инспекции поддержали доводы, изложенные письменно в апелляционной жалобе и отзыве соответственно.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, Инспекцией 21 февраля 2011 года в ходе проверки при строительстве объекта капитального строительства - "вторая очередь жилого дома N 13Б", расположенного по адресу: г. Кемерово, Рудничный район, микрорайон 11, ул. Мамонтова, установлено, что ООО "СДС-Строй" осуществляется строительство без разрешения на строительство, а также в соответствии с проектной документацией, не прошедшей государственную экспертизу; на момент проверки выполнялись работы по демонтажу ранее выполненных фундаментов, подготовительные работы по приемке строительных конструкций; ранее было выполнено: забивка свай для фундаментов и ростверки ООО "Пиллон". Результаты проверки оформлены актом от 21 февраля 2011 года N 04/КЕМ-05-11-01.

По результатам проверки 24 февраля 2011 года Инспекцией в отношении ООО "СДС-Строй" составлен протокол об административных правонарушениях N 04/КЕМ-05-11-01 на основании части 1 статьи 9.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации (КоАП РФ). 28 февраля 2011 года вынесено постановление по делу, ООО "СДС-Строй" привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ за строительство объекта капитального строительства "2 очереди жилого дома N 13-Б" по ул. Мамонтова" в нарушение порядка, предусмотренного статьей 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а именно в отсутствие разрешения на строительство. На ООО "СДС-Строй" наложен административный штраф в размере 500 000 рублей.

Считая постановление незаконным, ООО "СДС-Строй" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Признавая постановление незаконным, суд первой инстанции пришел к выводу, что действия общества не являются строительством, Инспекцией допущены процессуальные нарушения.

Апелляционный суд поддерживает данные выводы.

Частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство, в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено разрешение на строительство.

В силу частей 1, 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных названной статьей. Разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство.

Согласно статье 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации под строительством понимается создание зданий, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

В соответствии с пунктом 3.3 Постановления Госстроя РФ от 17 сентября 2002 года N 123 "О принятии строительных норм и правил Российской Федерации "Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство. СНиП 12-04-2002" до начала строительства объекта генподрядная организация должна выполнить подготовительные работы по организации стройплощадки, необходимые для обеспечения безопасности строительства, включая: устройство ограждения территории стройплощадки при строительстве объекта в населенном пункте или на территории организации; освобождение строительной площадки для строительства объекта (расчистка территории, снос строений).

Суд первой инстанции верно указал, что перечисленные в оспариваемом постановлении осуществляемые без разрешения на строительство работы по демонтажу ранее выполненных ООО "Пиллон" фундаментов и складированию строительных конструкций (ж.б. свай) для устройства нового фундамента не относятся к строительству.

В обоснование своей позиции Инспекция ссылается на Приказ Минстроя РФ от 03 июня 1992 года N 131 "О порядке выдачи разрешений на выполнение строительно-монтажных работ". Вместе с тем, Положение определяет основные требования, предъявляемые на территории Российской Федерации при выдаче разрешений на выполнение строительно-монтажных работ, и не регулирует производство строительных работ.

Доводы Инспекции о том, что ООО "СДС-Строй" приобрело объект незавершенного строительства, следовательно, любые работы на данном объекте являются работами по строительству, отклоняются в связи с несоответствием закону, нормативно-правовым актам.

В материалах дела имеется положительное заключение государственной экспертизы N 42-1-4-0059-11 от 04 апреля 2011 года, объект государственной экспертизы: проектная документация без сметы на строительство и результаты инженерных изысканий; объект капитального строительства: г. Кемерово, Рудничный район, микрорайон 11, строительство 2-ой очереди жилого дома N 13 со встроенно-пристроенными объектами обслуживания.

Разрешение на строительство N RU 42305000-55 выдано ООО "СДС-Строй" 19 апреля 2011 года.

Кроме того, материалами дела не подтверждается выполнение ООО "СДС-Строй" на строительной площадке каких-либо работ, в том числе на момент проверки. Акт проверки и приложенные к нему фотографии не являются достаточными доказательствами наличия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производства по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Акт проверки не является процессуальным документом, составляемым в соответствии с КоАП РФ, подлежит оценке в совокупности с другими доказательствами по делу.

Как усматривается из материалов дела, Инспекция фактически произвела осмотр строительной площадки, принадлежащей ООО "СДС-Строй", однако, осмотр осуществлялся без участия понятых, протокол осмотра, в нарушение статьи 27.8 КоАП РФ, не составлялся.

Из имеющихся в деле об административном правонарушении фотографий не усматривается осуществление каких-либо работ, в том числе по демонтажу фундаментов и складированию строительных конструкций. На фотографиях видно, что строительная площадка, в том числе и сложенные сваи, засыпана снегом, сквозь снег просматривается свайное поле. По фотографии невозможно установить, какие работы осуществляются трактором, не видно, что производится демонтаж фундаментов и складирование свай.

Кроме того, акт проверки не содержит сведений о применении в ходе проверки фотосъемки, невозможно определить, кем, когда и где проведена фотосъемка, и какой объект фактически изображен на фотографиях.

Материалы дела об административном правонарушении не содержат достоверных сведений о том, что работы осуществлялись именно ООО "СДС-Строй".

Согласно договору генерального подряда N 744/10 от 23 ноября 2010 года, заключенному между ООО "СДС-Строй" (заказчик) и ООО "Скиф-Строй" (генеральный подрядчик) срок начала выполнения работ установлен 10 декабря 2010 года, сроки окончания - 01 июня 2012 года и 01 июня 2013 года.

Вместе с тем, сведения о фактическом выполнении работ в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, не представляется возможным установить время совершения правонарушения. Однако согласно статье 4.5 КоАП РФ данные обстоятельства имеют существенное значение для установления срока давности привлечения к административной ответственности.

С учетом выше изложенного, оспариваемое постановление вынесено при отсутствии достаточных и достоверных доказательств как времени и события административного правонарушения, так и субъекта административного правонарушения, виновности ООО "СДС-Строй" в совершении вменяемого административного правонарушения.

С учетом изложенного, арбитражный суд апелляционной инстанции признает решение соответствующим нормам материального и процессуального права и фактическим обстоятельствам дела и не подлежащим отмене, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 27 мая 2011 года по делу N А27-3106/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий

В.М. Сухотина

Судьи

И.Н. Мухина Д.Г. Ярцев