Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2013 г. N 20АП-2777/12

г. Тула

20 июня 2013 г.

А68-465/2011

Дата объявления резолютивной части постановления 13.06.2013.

Дата изготовления постановления в полном объеме 20.06.2013.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Сентюриной И.Г., судей Дайнеко М.М. и Юдиной Л.А., рассмотрев по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции в открытом судебном заседании исковое заявление открытого акционерного общества "Центргаз" открытого акционерного общества "Газпром" (Тула, ИНН 7107002282, ОГРН 1027100975538) к обществу с ограниченной ответственностью "МонолитСтройПлюс" (Тула, ИНН 7106505759, ОГРН 1087154022339) о взыскании 67 689 942 рублей 76 копеек, и встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "МонолитСтройПлюс" к открытому акционерному обществу "Центргаз" о взыскании 103 377 865 рублей 08 копеек, о признании договора генерального подряда N 9/Т-1 на завершение строительства многоэтажного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой в квартале 17 Советского района города Тулы от 22.04.2012 расторгнутым, а выполнение генеральным подрядчиком по данному договору работы и строительную площадку переданными заказчику-застройщику, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора - общество с ограниченной ответственностью "Калугаглавснабстрой", при участии в судебном заседании до перерыва представителя истца - Коноревой Л.П. (доверенность от 10.01.2012) и представителя ответчика - Ковалевского В.В. (доверенность от 04.07.2012), в отсутствии третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, при участии после перерыва представителя ответчика - Сташкова А.С. (доверенность от 12.06.2013) в отсутствии истца и третьего лица, надлежащим образом, извещенных о времени и месте судебного заседания, установил следующее.

Открытое акционерное общество "Центргаз" открытого акционерного общества "Газпром" (далее - ОАО "Центргаз") обратилось в Арбитражный суд Тульской области с требованием о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "МонолитСтройПлюс" (далее - ООО "МонолитСтройПлюс) долга в размере 67 689 942 руб. 76 коп. неотработанного ответчиком аванса по договору подряда.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 23.04.2012 иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обратился в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой о его отмене.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд определением от 17.07.2012 перешел к рассмотрению дела по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, поскольку ответчик не был надлежащим образом уведомлен о начавшемся процессе и суд первой инстанции к началу судебного заседания, не располагал сведениями о получении ответчиком копии первого судебного акта по делу либо иными сведениями о получении ответчиком информации о начавшемся судебном процессе (т. 4, л. д. 22).

В силу пункта 2 части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае является рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В силу пункта 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 Кодекса суд выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции, с указанием обстоятельств, послуживших основанием для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции подлежит отмене, а дело рассмотрению - по существу.

Согласно части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечено открытое акционерное общество "Калугаглавснабстрой", которое с 21.01.2011 по договору купли-продажи с истцом приобрело в собственность объект, на котором производились спорные подрядные работы (т. 4, л. д. 208 - 210).

Из материалов дела следует, 22.04.2008 между ОАО "Центргаз" и ООО "МонолитСтрой" заключен договор генерального подряда N 9/Т на завершение строительства многоквартирного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями и подземным гаражом в квартале 17 Советского района г. Тулы (далее - договор), по которому ООО "МонолитСтрой", являясь генеральным подрядчиком, обязалось в установленный договором срок и в соответствии с техническим заданием и утвержденной технической документацией выполнить собственными силами и/или силами привлеченных субподрядных организаций строительно-монтажные работы, связанные с завершением строительства объекта, а ОАО "Центргаз" (заказчик) обязался принять результат работ в установленном порядке и оплатить стоимость выполненных генеральным подрядчиком работ (л. д. 18-32, т. 1).

Согласно пункту 2.1 договора стоимость работ составляет 431 952 440 рублей.

В соответствии с согласованными условиями в разделе 3 договора в течение 15 календарных дней с момента заключения настоящего договора заказчик перечисляет генеральному подрядчику в счет финансирования работ по настоящему договору первый платеж в размере 56 380 500 рублей (пункт 3.1.). Дальнейшее финансирование работ по договору производится ежемесячно в строгом и неукоснительном соответствии с графиком финансирования не позднее 5-ого числа каждого календарного месяца.

Согласно пункту 4.3. договора генеральный подрядчик приступает к выполнению работ с момента выплаты ему аванса в соответствии с пунктом 3.1. того же договора. В случае наступления указанного события позже согласованной сторонами даты начала первого этапа работ, все сроки производства работ сдвигаются соразмерно времени задержки наступления этих событий (пункт 4.4.).

Общий срок выполнения строительно-монтажных работ на момент заключения договора при условии надлежащего исполнения заказчиком всех его обязательств, установленных действующим законодательством и заключенным договором, составляет 18 месяцев с момента начала генеральным подрядчиком работ в соответствии пунктом 4.3. договора.

Дополнительным соглашением N 1 от 31.10.2008 к договору был согласован график производства работа и график финансирования.

На основании договора от 01.04.2009 (т. 1, л. д. 54) ответчику переданы все права и обязанности генерального подрядчика по договору строительного подряда (т. 1, л. д. 18-53) по состоянию на 01.04.2009. Дополнительным соглашением N 2 от 01.04.2009 к договору были согласованы новые график производства работ и график финансирования.

Сторонами по состоянию на 30.04.2009 подписан акт сверки, из которого следует, что задолженность ответчика перед истцом по договору подряда составляет 67 489 844,42 руб. (т. 1, л. д. 57).

Письмом от 22.03.2010 N 952 истец предложил ответчику погасить задолженность выполнением строительно-монтажных работа за счет собственных оборотных средств, а также возвратить денежные средства на расчетный счет заказчика.

В ответ на претензию истца ответчик письмом от 23.03.2011 N 06 сообщил, что не согласен с задолженностью по договору генерального подряда N 9/Т-1 от 22.04.2008 в размере 67 689 943 рублей, указав, что данная сумма не учитывает суммы выполненных ООО "Монолит Строй Плюс" в рамках договора дополнительных работ и дополнительных расходов.

В возражениях N 07 от 29.03.2011 года на претензию ответчик повторно указал на то, что им были выполнены обоснованные и предварительно одобренные ОАО "Центрагаз" дополнительные работы и понесены дополнительные расходы, в подтверждение которых в адрес ОАО "Центргаз" направлялись соответствующие документы (КС-2 и КС-3), которые не возвращены, несмотря на обязательства по оплате таких работ и расходов, подтвержденных гарантийными письмами ОАО "Центргаз".

Поскольку ответчиком сумма задолженности возвращена не была истец обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик ссылаясь на выполнение им дополнительных работ, результат которых принят истцом, а также на нарушение заказчиком сроков финансирования работ обратился в суд со встречным исковым заявлением о взыскании с ОАО "Центргаз" 103 377 865 руб. 08 коп. и расторжении договора подряда (т. 6 л. д. 21). Определением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.12.2012 встречный иск принят для совместного рассмотрения с первоначальным.

Проанализировав спорные правоотношения сторон, оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом обстоятельств дела, исследованных в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная судебная коллегия пришла к следующим выводам.

Взаимоотношения сторон возникли из договора подряда, правовое регулирование которого дано в главе 37 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Согласно пунктам 1,2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

На основании статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В силу статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования и со сметой, определяющей цену работ.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Из смысла названной правовой нормы следует, что выполненная заказчиком работа оплачивается заказчиком после ее окончательной сдачи, но при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в срок.

Как было указано выше, сторонами по состоянию на 30.04.2009 подписан акт сверки, из которого следует, что задолженность ответчика перед истцом по договору подряда составляет 67 489 844,42 руб. (т. 1, л. д. 57).

Из представленных истцом актов выполненных работ, не вошедших в акт сверки, следует, что ответчиком впоследствии сданы работы общей стоимостью 15 587 449 руб. 54 коп. (т. 1, л. д. 58-73). Из платежных поручений, не вошедших в акт сверки, следует, что истцом перечислены ответчику, а также оплачены за него счета третьим лицам на общую сумму 803 447 руб. 88 коп. и оплачены работы на сумму 3 000 000 (т. 1, л. д. 58-79).

Истец 29.12.2009 передал ответчику квартиры стоимостью 11 984 100 руб. по договору купли-продажи квартир (т. 1, л. д. 80), согласно которому исполнение обязательства по оплате квартир осуществляется путем выполнения строительных подрядных работ.

Из объяснений истца следует, что требуемые им ко взысканию 67 689 942 руб. 76 коп. представляют собой переданный по договору от 01.04.2009 долг (т. 1, л. д. 54), состоящий из неотработанного по договору подряда аванса и долг по договору купли-продажи квартир.

Таким образом, из представленных истцом документов следует, что задолженность ответчика составляет 67 689 942 руб. 76 коп. (неотработанный аванс 67 489 844,42 руб. - принятые по актам работы 15 587 449,54 руб. + оплата денежных средств за ответчика третьим лицам 803 447,88 руб. (л.д.74-77, т.1) + стоимость переданных ответчику квартир 11 984 100 руб.+ 3 000 000 руб. оплата выполненных работ (л.д.78-79, т.1)).

Истец полагает, что он письмом от 07.11.2011 (т. 1, л. д. 84) за подписью Гинькина С.Н. в соответствии с п. 14.4 договора подряда расторг договор и в силу п. 14.8.1 договора вправе требовать возврата разницы между суммой перечисленных подрядчику денежных средств и стоимостью фактически выполненных подрядчиком работ.

В судебном заседании 10.06.2013 стороны пришли к соглашению о том, что указанное уведомление о расторжении договора получено ответчиком 16.11.2011.

В судебном заседании 10.06.2013 истец указал, что полномочия Гинькина С.Н. на расторжение договора следуют из доверенности (т. 4, л. д. 11) и что последующее обращение истца в суд свидетельствует об одобрении указанных действий Гинькина С.Н.

С доводом истца о расторжении договора в одностороннем порядке суд согласиться не может в силу следующего.

Перечень лиц, уполномоченных действовать от имени истца в рамках исполнения договора подряда в соответствии с п. 6.1.2 договора направлен истцом ответчику письмом (т. 3, л. д. 52), Гинькин С.Н. - среди них не указан.

Суд находит несостоятельной ссылку истца на доверенность от 11.04.2011 (т. 4, л. д. 11), поскольку расторжение заключенных истцом договоров не входит в круг полномочий Гинькина С.Н.

Кроме того, согласно приказа истца N 341 от 28.08.2006 ответственным за проведение контроля в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям тех. регламентов и пр. на спорном строительном объекте назначен Рыбалкин С.Ф. (.д.51, т.3).

В силу пункта 2 статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Согласно ст. 450 и ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок одностороннего расторжения договора может быть установлен самим договором.

По смыслу пункта 6.1.2 договора подряда в его взаимосвязи с пунктами 14.2-14.7, а также статьей 53 Гражданского кодекса Российской Федерации, указанный договор может быть расторгнут в одностороннем порядке только на основании заявления, подписанного исполнительным органом, или уполномоченным на то лицом.

Поскольку указанное уведомление о расторжении договора подряда подписано неуполномоченным лицом, то оснований считать его расторгнутым нет. Таким образом, письмо от 07.11.2011 (т. 1, л. д. 84) не является само по себе доказательством реализации истцом права на односторонний отказ от договора. Такое волеизъявление по смыслу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации является односторонним действием заказчика и, следовательно, должно исходить от уполномоченного истцом лица.

По своей сути заявленные истцом требования представляют собой односторонний отказ от договора подряда, мотивированный нарушением подрядчиком сроков выполнения строительных работ.

Определением от 07.12.2012 судом принят встречный иск о взыскании с ОАО "Центргаз" 103 377 865 руб. 08 коп. из которых: 10 594 733 руб. 51 коп. - стоимость дополнительных работ, 61 403 236 руб. 13 коп. - сумму увеличения (индекс удорожания) стоимости работ по договору в связи с нарушением истцом сроков финансирования, 5 129 895 руб. 44 коп. - сумма на которую была уменьшена стоимость выполненных по договору работ, в связи с неправильным применением доп. соглашений, 26 250 000 руб. 00 коп.- стоимость постоянных расходов и затрат генподрядчика; о признании договора генерального подряда N 9/Т-1 на завершение строительства многоэтажного жилого дома со встроенными нежилыми помещениями и подземной автостоянкой в квартале 17 Советского района города Тулы от 22.04.2012 расторгнутым, а выполнение генеральным подрядчиком по данному договору работы и строительную площадку переданными заказчику-застройщику (т. 6 л. д. 21). Встречное исковое заявление мотивировано выполнением ответчиком дополнительных работ, результат которых принят истцом, а также нарушением заказчика сроков финансирования работ.

Ответчиком (встречным истцом) для определения факта выполнения дополнительных работ и их необходимости, качества и стоимости было заявлено ходатайство о проведении экспертизы.

Учитывая, что ответчиком указывалось на отсутствие задолженности перед истцом, в том числе в силу проведенных на объекте дополнительных работ, которые по его мнению были согласованы с истцом по актам направленным истцу, а также то что истцом оспаривается факт проведения дополнительных работ, их объем и стоимость и необходимость их проведения, суд апелляционной инстанции руководствуясь ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации посчитал вопрос о фактическом производстве дополнительных работ подлежащим исследованию и определением от 11.09.2012 (л.д.43-49, т.5) назначил судебную строительно-техническую экспертизу, производство которой поручил обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-сметное бюро Промгражданпроект" (300012, г. Тула, ул. Первомайская, д. 18), в качестве эксперта привлек Сазонова Александра Петровича.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Выполнены ли фактически на объекте "Многоквартирный жилой дом со встроенными нежилыми помещениями и подземным гаражом в квартале 17 Советского района г.Тулы" дополнительные работы:

- устройство шпунтового ограждения, очистка ржавчины и обработка арматурных каркасов высотной части здания и колонн;

- уплотнение котлована щебнем;

- засыпка щебнем между отдельно стоящими фундаментами пристроенной автостоянки в увеличенном объеме;

- обратная засыпка щебнем пазух котлована в увеличенном объеме, поименованные в актах, указанных ответчиком: КС-2 N 1 от 03.02.2010, КС-2 N 2 от 03.02.2010, КС-2 N 3 от 03.02.2010, КС-2 N 4 от 03.02.2010, КС-2 N 6 от 31.03.2010, КС-2 N 7 от 31.03.2010, КС-2 N 8 от 31.03.2010, КС-2 N 9 от 20.04.2010?

2. соответствуют ли указанные работы требованиям, предъявляемым для обычного использования результата таких работ?

3. имелась ли технически обусловленная необходимость проведения указанных дополнительных работ?

4. какова фактическая стоимость указанных дополнительных работ на момент составления актов КС-2, указанных ответчиком?

Согласно заключению эксперта от 12.04.2013 (т.6., л.д.32-95) указанные дополнительные работы были выполнены ответчиком на строительном объекте, соответствуют требованиям, обычно предъявляемым для обычного использования результата таких работ (т. 6, л. д. 67). Эксперт указал, что имелась технически обусловленная необходимость проведения спорных дополнительных работ (т. 6, л. д. 68). Стоимость дополнительных работ на момент составления актов КС -2 составила 7 611 402 руб. 73 коп.

Таким образом, ответчиком предъявлены ко взысканию дополнительные работы в сумме 10 594 733 руб. 51 коп., необходимость проведения которых и стоимость в размере 7 611 402 руб. 73 коп. установлены заключением судебной экспертизы (т. 6, л. д. 67).

Кроме того, как следует из материалов дела, а именно из подписанных сторонами актов N 1 от 14.05.2008, N 2 от 19.05.2008, N 3 от 20.05.2008, N 4 от 17.12.2008, N 5 от 09.06.2008, N 6 от 19.05.2008 заказчиком согласовано проведение дополнительных работ (т. 3, л д. 56 - 61).

Учитывая изложенное, суд считает что требование истца по встречному иску о взыскании с истца стоимости проведенных дополнительных работ в сумме 7 611 402 руб., 73 коп. установленной заключением судебной экспертизы подлежащим удовлетворению.

Согласно условиям договора стоимость всех работ по договору подряда составляет 431 952 440 руб. (т. 1, л.д. 19) и может быть увеличена на коэффициент удорожания в случае нарушения истцом графика финансирования работ, который является неотъемлемой частью договора (т. 1, л. д. 40, 48, 53).

Договором предусмотрено увеличение цены принятых работ в случае, если заказчик нарушал сроки финансирования работ. Так, согласно п. 2.3 договора подряда (т. 1, л. д. 19) в случае нарушения более чем на 10 календарных дней установленных договором и графиком сроков финансирования работ стоимость работ ежемесячно автоматически увеличивается на индекс удорожания, рассчитываемый в соответствии с приложением N 7 к договору (т. 1, л. д. 42).

Ответчиком представлен расчет стоимости принятых работ (т. 3, л. д. 225) с учетом установленного приложением N 7 к договору индекса удорожания, поскольку заказчик нарушил сроки финансирования работ, согласно указанному расчету работы удорожали на 57 115 251 руб. 37 коп.

Поскольку ОАО "Центргаз" не отрицал факта нарушения им сроков финансирования на указанный ответчиком период и не представил контррасчета, то суд на основании ч. 3.1 ст. 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считает доказанным факт удорожания работ на указанную сумму.

По своей сути утверждение ответчика об удорожании работ представляет собой возражения относительно стоимости работ, а не самостоятельные требования. Поскольку сумма работ возросла на 57 115 251 руб. 37 коп. (т. 3, л. д. 225), то указанная сумма учитывается судом при расчете задолженности по первоначальному иску.

Суд не принимает заявленную встречным истцом сумму удорожания в 61 403 236 руб. 13 коп. поскольку материалами дела она не подтверждается (т. 3, л. д. 225).

Истец в судебном заседании 10.06.2013 признал факт получения актов выполненных работ и дополнительных работ с учетом коэффициента удорожания и указал, что не видел необходимости их возвращать с указанием причин, по которым он их не принимает, так как считал договор расторгнутым и полагал невозможным предъявлять возражения по актам после начавшегося судебного разбирательства.

Из имеющихся в открытом доступе на сайте почты России сведений следует, что акты выполненных работ и дополнительных работ с учетом коэффициента удорожания вручены истцу после начавшегося судебного разбирательства.

Из статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пункта 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанными обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Указанная норма означает, что оформленный в таком порядке акт является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результатов работ.

Поскольку приведенная норма не позволяет признать недействительным односторонний акт только лишь на том основании, что он направлен после предъявления иска, то суд не находит правовых оснований для признания указанных односторонних актов ответчика недействительными.

Истец заявил о применении срока исковой давности (л.д.29, т.6) только в отношении требования о взыскании стоимости дополнительных работ, указав в судебном заседании 10.06.2013, что в отношении других требований встречного иска заявления о пропуске срока исковой давности не требуется и им не заявляется, так как для их удовлетворения нет правовых оснований.

Поскольку срок оплаты дополнительных работ договором не определен, то по смыслу ст. 708, 746, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации указанные работы подлежат оплате после окончательной сдачи результатов работы.

В связи с тем, что на день предъявления иска окончательный результат работы не сдан, то оснований для применения срока исковой давности нет.

По смыслу п. 3.6 договора и п. 2 приложения к нему (т. 1, л. д. 20, 39) затраты на содержание строительной площадки оплачиваются генеральным подрядчиком в счет стоимости выполненных работ.

Подрядчиком представлены надлежащие доказательства осуществления работ по охране и содержанию стройплощадки на сумму 18 452 081 руб. 94 коп. (т. 7, л. д. 5 - 123).

Поскольку переданная ответчику стройплощадка до настоящего времени не принята истцом, последний в силу приведенных условий договора и ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации вправе требовать оплаты услуг по ее содержанию и охране.

Встречные исковые требования на сумму 5 129 895 руб. 44 коп., заявленные как сумма на которую была уменьшена стоимость выполненных по договору работ, в связи с неправильным применением доп. соглашений удовлетворению не подлежат, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства ошибочности предъявления данной суммы к оплате и отсутствуют основания для ее корректировки. Кроме того, указанная сумма была указана в актах непосредственно ответчиком.

Сумма заявленная истцом в первоначальном иске в размере 803 447,88 руб. (л.д.74-77, т.1), представляющая собой оплату истцом денежных средств за ответчика третьим лицам в силу вышеизложенного подлежит оставлению за истцом, в связи с чем иск в этой части подлежит отклонению.

Таким образом, общая стоимость дополнительных работ, услуг по охране и содержанию объекта, а также удорожание работ из-за нарушения сроков финансирования составила 83 178 736 руб. 04 коп. (дополнительные работы 7 611 402 руб. 73 коп. + охрана и содержание стройплощадки 18 452 081 руб. 94 коп. + удорожание работ в связи с нарушением срока финансирования 57 115 251 руб. 37 коп.).

Предъявленный истцом к оплате неотработанный аванс составляет 66 886 494 руб. 88 коп. (указанный в акте сверки (л.д.57, т.1) неотработанный аванс 67 489 844,42 руб. - принятые по актам работы 15 587 449,54 руб. + стоимость переданных ответчику в счет оплаты работ квартир 11 984 100 руб.+ 3 000 000 руб. оплата выполненных работ (л.д.78-79, т.1)).

Поскольку цена выполненных работ подлежит расчету с учетом удорожания на 57 115 251 руб. 37 коп., то первоначальный иск подлежит удовлетворению только на 9 771 243 руб.51 коп. (предъявленный истцом неотработанный аванс 66 886 494 руб. 88 коп. - удорожание 57 115 251 руб. 37 коп.).

Встречный иск подлежит удовлетворению в части 26 063 484 руб. 67 коп. (дополнительные работы 7 611 402 руб. 73 коп. + охрана и содержание стройплощадки 18 452 081 руб. 94 коп.). В остальной части встречный иск удовлетворению не подлежит в связи с отсутствием для этого правовых оснований.

В результате зачета встречных требований с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 16 292 241 руб. 16 коп.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы по госпошлине и экспертизе подлежат распределению пропорционально удовлетворенным требованиям на основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Платежным поручением N 42 от 06.09.2012 ответчиком денежные средства в размере 50 000 рублей внесены на депозитный счет суда. Указанные денежные средства подлежат перечислению экспертному учреждению отдельным судебным актом.

Истцом уплачена госпошлина в размере 200 000 рублей (т. 1, л. д. 8). Из заявленных ко взысканию 67 689 942 руб. 76 коп. иск подлежит удовлетворению на 9 771 243 руб. 51 коп., соответственно, с ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям подлежат взысканию в пользу истца 28 870 руб.59 коп. расходов по госпошлине.

Ответчиком за подачу апелляционной жалобы уплачена госпошлина в размере 2000 рублей (л.д.9, т.3). Поскольку жалоба удовлетворена, госпошлина подлежит взысканию с истца в пользу ответчика.

Ответчиком за подачу встречного иска по трем платежным поручениям уплачена госпошлина в размере 202 000 рублей (т. 6, л. д. 5, 7, 8). Излишне уплаченная госпошлина в размере 2000 руб. подлежит возврату из бюджета на основании ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из заявленных ответчиком ко взысканию 103 377 865 руб. 08 коп. встречный иск подлежит удовлетворению на 26 063 484 руб. 67 коп., соответственно, с истца пропорционально удовлетворенным требованиям подлежат взысканию в пользу ответчика судебные расходы 63 029 руб. 65 коп. (50 423 руб. 72 коп. расходов по госпошлине + 12 605 руб. 93 коп. расходов по оплате экспертизы). Расходы по экспертизе в размере 37 394 руб. 07 коп. подлежат отнесению на ответчика.

В результате зачета с истца в пользу ответчика необходимо взыскать 34 159 руб. 06 коп. судебных расходов.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 23.04.2012 отменить.

Иск открытого акционерного общества "Центргаз" удовлетворить частично в сумме 9 771 243 руб.51 коп.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "МонолитСтройПлюс" удовлетворить частично в сумме 26 063 484 руб. 67 коп.

В результате зачета встречных требований взыскать с открытого акционерного общества "Центргаз" в пользу общества с ограниченной ответственностью "МонолитСтройПлюс" 16 292 241 руб. 16 коп. задолженности.

В остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Центргаз" в пользу общества с ограниченной ответственностью "МонолитСтройПлюс" судебные расходы по оплате государственной пошлины и по оплате экспертизы в размере 34 159 руб. 06 коп.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "МонолитСтройПлюс" из федерального бюджета излишне уплаченную госпошлину госпошлину в размере 2000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Г. Сентюрина

Судьи

М.М. Дайнеко Л.А. Юдина