Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2013 г. N 15АП-11220/12

город Ростов-на-Дону

21 июня 2013 г.

дело N А32-1813/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 июня 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей В.В. Ванина, И.В. Пономаревой

при ведении протокола судебного заседания Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: представитель Янцен О.В. по доверенности от 21.07.2012 г., паспорт;

от ответчика: представитель Свечников С.Е. по доверенности от 01.04.2013 г., паспорт

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Васильева Виктора Серафимовича на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 11.07.2012 г. по делу N А32-1813/2011

по иску индивидуального предпринимателя Васильева В.С. к ответчику закрытому акционерному обществу "Санаторий "Кубань" о взыскании денежных средств

по встречному иску ЗАО "Санаторий "Кубань" к индивидуальному предпринимателю Васильеву В.С. о признании договоров незаключенными, взыскании денежных средств принятое в составе судьи Бабаевой О.В.

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Васильев В.С. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ЗАО "Санаторий "Кубань" (далее - санаторий) о взыскании 2 142 926 руб. 42 коп. долга и процентов за пользование чужими денежными средствами за выполненные подрядные работы.

Определением суда от 25.03.2011 к производству принят встречный иск санатория о признании договоров подряда незаключенными, взыскании с предпринимателя 2 054 419 руб. убытков, в том числе 966 000 руб. упущенной выгоды и стоимости некачественно выполненных работ.

Предприниматель заявил ходатайство об изменении предмета иска и просил взыскать с санатория 2 250 108 руб. задолженности по оплате выполненных работ и 714 680, 93 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 20.12.2008 по 29.06.2012. Увеличение исковых требований предприниматель мотивировал неоплатой работ, выполненных предпринимателем и принятых санаторием по акту от 20.12.2008 на сумму 987 476 руб. (текущий ремонт номеров 4-го этажа).

ЗАО "Санаторий "Кубань" заявило ходатайство об изменении предмета встречного иска (т 2 л.д. 45 - 48), просило суд признать незаключенными договоры подряда:

б/н, б/даты (январь 2009 г.) на выполнение текущего ремонта кровли спального корпуса стоимостью 72 877 руб.;

б/н, б/даты (декабрь 2009 г.) на выполнение текущего ремонта пола столовой 3 -го этажа стоимостью 216 643 руб.;

б/н, б/даты (декабрь 2009 г.) на выполнение текущего ремонта столовой 1 -го этажа стоимостью 92 707 руб.;

б/н, б/даты (декабрь 2009 г.) на выполнение текущего ремонта малого зала столовой стоимостью 343 989 руб.;

б/н, б/даты (июль 2009 г.) на выполнение текущего ремонта номеров 4-го этажа спального корпуса стоимостью 3 640 378,80 руб.;

- б/н, б/даты (август 2009 г.) на выполнение текущего ремонта коридора 4-го этажа спального корпуса стоимостью 734 457,27 руб.;

- б/н, б/даты (июнь 2009 г.) на выполнение текущего ремонта фасада 4-го этажа спального корпуса стоимостью 516 152,90 руб.;

- б/н, б/даты (май 2009 г.) на выполнение текущего ремонта в номерах и коридоре 6-го этажа спального корпуса и текущий ремонт пола столовой 2-го этажа стоимостью 82 692,94 руб.;

- б/н, б/даты (май 2009 г.) на выполнение электромонтажных работ в номерах и коридоре 4-го этажа спального корпуса стоимостью 855 682 руб.;

- договор без даты N 2 (февраль 2009 г.) на выполнение текущего ремонта текущий ремонт номеров 4-го этажа спального корпуса стоимостью 849 926 руб., и просил суд взыскать с индивидуального предпринимателя Васильева В.С. 2 669 443 руб., в том числе, 1 088 419 рублей завышение цен в связи с применением повышающих коэффициентов, 966 000 руб. упущенная выгода санатория, 615 024 руб. стоимость работ по устранению недостатков.

Ходатайство санатория судом удовлетворено.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.07.2012 по первоначальному иску взыскано с закрытого акционерного общества "Санаторий "Кубань" в пользу индивидуального предпринимателя Васильева Виктора Серафимовича 386 315 руб. 09 коп. задолженности и 65 072, 63 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части иска отказано. Взыскано с индивидуального предпринимателя Васильева Виктора Серафимовича в пользу ЗАО "Санаторий "Кубань" 64 933, 77 руб. расходов на оплату услуг эксперта. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, индивидуальный предприниматель Васильев В.С. обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что экспертом учтены не все акты выполненных работ. Судом установлено, что работы выполнены по 12 актам на сумму 8 475 681,09 руб., однако экспертом учтено и исследовано 10 актов на сумму 7 144 216,09 руб., разница составила 1 331 465 руб.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве. Пояснил, что экспертом не принят акт от 01.12.2009 на сумму 343 989 руб., поскольку данный объем работ не выявлен. С размером задолженности (7 144 216,09 руб.) истец согласился в судебном заседании 08.06.2012. Истцом не оспаривается стоимость по устранению недостатков, не заявлено о назначении дополнительной экспертизы. Акт от 01.12.2009 на сумму 343 989 руб. не принят экспертом, акт от 20.12.2008 на сумму 987 476 руб. не исследован экспертом, поскольку истцом не представлен. По данному акту пропущен срок исковой давности.

Определением суда апелляционной инстанции от 16.11.2012 года производство по делу N А32-1813/2011 было приостановлено в связи с назначением повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Представитель ответчика в судебном заседании апелляционной инстанции дал пояснения по делу. Заявил ходатайство о привлечении к участию в деле эксперта, для дачи пояснения по делу по порядку проведения экспертизы и сделанным выводам.

Определением от 14.05.2013 г. суд вызвал в судебное заседание эксперта СЭУ ООО "Эксперт" Емельянову Ю.В. для дачи пояснений по представленному заключению N 2103-Э от 27.03.2013. Эксперт в судебное заседание не явился, указал, что находится в длительной командировке в г. Санкт-Петербург.

В судебном заседании 11.06.2013 г. ответчик заявил ходатайство о повторном вызове эксперта. Также заявил ходатайство о проведении дополнительной экспертизы на предмет установления соответствия указанных в актах повышающих коэффициентов требованиям сметной документации и обязательным нормам и правилам. Просил пересмотреть судебный акт в полном объеме.

Судом указанные ходатайства отклонены. Ответчиком представлены разногласия по экспертизы, которые подлежат оценке судом, экспертом указано об отсутствии возможности явки в заседание, что влечет к затягиванию рассмотрения дела. Ходатайство о назначении экспертизы подлежит отклонению, поскольку применение спорных коэффициентов подлежит оценке судом. Кроме того, при определении вопросов о назначении повторной экспертизы, ответчик иных вопросов не предлагал, действия ответчика направлены на затягивание рассмотрения дела.

Представитель истца поддержал доводы жалобы. Ходатайствовал об истребовании у ответчика в порядке ст. 66 АПК РФ документов-счетов в подтверждение выставления по конкретным договорам.

Судом данное ходатайство отклонено, как необоснованное, указанные документы являются бухгалтерской отчетностью истца, бремя доказывания выставления счетов лежит на истце. Кроме того, ответчик пояснил, что за давностью лет они отсутствуют.

Дело пересматривается судом в полном объеме.

В судебном заседании объявлялся перерыв с 11.06.2013 г. по 18.06.2013 г.

На основании распоряжения от 11.06.2013 г. в соответствии со статьей 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с отпуском судьи Величко М.Г. произведена замена судьи в составе суда по делу N А32-1813/2011 на судью Пономареву И.В.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судебный акт подлежит изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, предприниматель (подрядчик) и санаторий (заказчик) заключили в 2009 году ряд договоров на выполнение строительно-монтажных работ в спальном корпусе и столовой санатория:

- договор от 12.01.2009 N 2, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по текущему ремонту номеров 4 этажа спального корпуса санатория в соответствии со сметным расчетом стоимостью 849 926 руб. Срок выполнения работ - 120 дней с моменты оплаты аванса;

- договор от 10.01.2009, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по текущему ремонту кровли спального корпуса санатория ориентировочной стоимостью 72 877 руб.;

- договор от 15.03.2009, на основании которого подрядчик обязался выполнить работы по текущему ремонту номеров 4 этажа спального корпуса санатория в соответствии со сметным расчетом стоимостью 856 589 руб. Срок выполнения работ - 130 дней с моменты оплаты аванса;

- договор от 15.04.2009, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по текущему ремонту номеров и коридора 6 этажа спального корпуса и текущий ремонт пола 2 этажа столовой санатория ориентировочной стоимостью 82 695 руб. 94 коп. в течение 30 дней с момента оплаты аванса;

- договор от 28.05.2009, на основании которого подрядчик обязался выполнить текущий ремонт фасада 4 этажа спального корпуса санатория стоимостью 516 152 руб. 90 коп. в течение 30 дней с момента оплаты аванса;

- договор от 11.05.2009, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по текущему ремонту коридора 4 этажа спального корпуса санатория в соответствии со сметным расчетом стоимостью 734 457 руб. 27 коп. Срок выполнения работ - 30 дней с моменты оплаты аванса;

- договор б/ни б/д, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по текущему ремонту номеров 4 этажа спального корпуса санатория в соответствии со сметным расчетом стоимостью 3 640 378, 80 руб. Срок выполнения работ - 120 дней с моменты оплаты аванса;

- договор б/н и б/д, в соответствии с которым подрядчик обязался выполнить работы по текущему ремонту 1 этажа столовой санатория стоимостью 92 707 руб.;

- договор от 10.11.2009, согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по текущему ремонту малого зала столовой санатория стоимостью 343 989 руб.

- договор от 02.11.2008 г. N 1, согласно которому подрядчик обязался выполнить работы по текущему ремонту номеров 4 этажа спального корпуса санатория стоимостью 987 476 руб.

Истец в обоснование выполнения и сдачи ответчику предусмотренных вышеуказанными договорами подрядных работ представил акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 28.09. 2009 на сумму 849 926 руб. (том 1, л.д. 19-20), от 30.01.2009 на сумму 72 877, 24 руб. (том 1, л.д. 21 - 22), акт формы КС-2 от 01.05.2009 на сумму 855 682 руб. (том 1, л.д. 27-31), акт КС-2 от 28.05.2009 на сумму 82 695, 94 руб. (том 1, л.д. 38 - 40), акт от 30.06.2009 на сумму 516 152, 90 руб. (том 1, л.д. 45 - 47), акт от 20.06.2009 на сумму 734 457, 27 руб. (том 1, л.д. 53 - 56), акт от 01.06.2009 на сумму 3 640 378, 8 руб. (том 1, л.д. 63 - 72), акт от 20.12.2009 на сумму 216 643 руб. (том 1, л.д. 85 - 86), акт б/даты на текущий ремонт 1 этажа столовой на сумму 92 707 руб. (том 1, л.д. 91 - 92), акт формы КС-2 от 01.12.2009 на сумму 82 695, 94 руб. (том 1, л.т. 97 - 98), акт формы КС-2 от 01.12.2009 на сумму 343 989 руб. (том 1, л.д. 103 - 104) и акт формы КС-2 от 20.12.2008 на сумму 987 476 руб., представленный в судебном заседании 29.06.2012 (том 2, л.т. 67-70).

Общая стоимость работ, отраженных в представленных истцом актах составляет 8 475 681 руб. 09 коп.

Акты подписаны ответчиком без замечаний по срокам, объему и качеству.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате в полном объеме выполненных и переданных работ, предприниматель обратился в суд с настоящим иском.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьями 709, 711, 743, 746 Кодекса установлено, что оплата работ производится в размере, предусмотренном сметой.

Согласно пункту 4 статьи 753 Кодекса сдача работ подрядчиком и приемка их заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами.

В качестве доказательства выполнения работ и принятия их заказчиком истец представил акты о приемке выполненных работ (формы КС-2) от 28.09. 2009, 30.01.2009, 01.05.2009, 28.05.2009, 30.06.2009, 20.06.2009, 01.06.2009, 20.12.2009, акт б/даты на текущий ремонт 1 этажа столовой, 01.12.2009, от 20.12.2008 на общую сумму 8 475 681 руб. 09 коп.

В указанных актах отсутствуют отметки (причины) об отказе в принятии и подписании актов выполненных работ (КС-2), а также не представлен мотивированный письменный отказ от приемки выполненных работ, либо возражения относительно объемов и стоимости работ. Более того, большая часть выполненных работ оплачена заказчиком.

Оспаривая требования предпринимателя, санаторий ссылается на незаключенность договоров подряда (не согласованы сроки, техническая документация, не подписаны справки по форме КС-3), а также на некачественность выполненных работ и несоответствие фактических объемов выполненных работ объемам, указанным в актах. Относительно требования предпринимателя об оплате выполненных им работ по текущему ремонту номеров 4 - го этажа, которые были приняты санаторием по акту от 20.12.2008 на сумму 987 476 руб., ответчик ссылается на пропуск срока исковой давности.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил доводы о незаключенности договоров по мотиву не согласованности существенный условий.

По правилам пункта 1 статьи 432 Кодекса договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

В силу статей 708, 740, 743 Кодекса к числу существенных условий договора строительного подряда относятся условия о его предмете и сроках выполнения предусмотренных им работ.

В пункте 4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо от 24.01.2000 N 51) разъяснено, что договор строительного подряда, не содержащий условия о предмете и сроке, является незаключенным.

Между тем, вопрос о незаключенности договора следует обсуждать до его исполнения, поскольку неопределенность данного условия может повлечь невозможность исполнения договора. Если договор исполнен, условие о предмете, сроках и технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования считается согласованным, а договор заключенным.

Аналогичная правовая позиция сформулирована Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 18.05.2010 N 1404/10.

Суд также исходит из того, что требование о признании незаключенными договоров подряда предъявлено заказчиком, который получил и принял исполнение по всем договорам без замечаний, при этом стоимость работ согласована сторонами в локальных сметных расчетах, являющихся неотъемлемой частью договоров подряда.

По смыслу пунктов 2 и 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51, отсутствие заключенного между сторонами договора строительного подряда не является безусловным основанием для отказа от оплаты работ. Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. При принятии заказчиком результата работ он обязан уплатить подрядчику фактическую стоимость этих работ.

Судом установлено, что между сторонами возник спор по качеству работ.

В силу статьи 721 Кодекса качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

Согласно пункту 13 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту. Пунктом 12 указанного информационного письма установлено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Кодекса при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта.

В силу статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Определением суда от 01.11.2011 по ходатайству санатория назначена строительно-техническая экспертиза на предмет установления фактической стоимости выполненных работ по спорным договорам подряда и соответствия качества выполненных работ установленным требованиям. Проведение экспертизы поручено ГУ "Краснодарская лаборатория судебной экспертизы".

Из заключения эксперта от 20.04.2012 N 3538/09-3/16.1 следует, что фактическая стоимость работ, выполненных предпринимателем в рамках спорных договоров подряда, составляет 7 144 216 руб. 09 коп.; качество отдельных видов работ не соответствует условиям указанных договоров и требованиям действующих нормативных документов; стоимость работ по устранению некачественно выполненных работ составляет 615 024 руб.

Работы, выполненные предпринимателем, оплачены санаторием частично - в размере 6 142 877 руб., что подтверждается следующими платежными поручениями: от 02.02.2009 N 39 на сумму 72 877 рублей, от 13.02.2009 N 80 на сумму 200 000 рублей; от 24.02.2009 N 100 на сумму 50 000 рублей, от 03.03.2009 N 133 на сумму 100 000 руб., от 18.03.2009 N 198 на сумму 300 000 рублей, от 03.04.2009 N 263 на сумму 70 000 руб., от 14.04.2009 N 309 на сумму 300 000 руб., от 21.04.2009 N 355 на сумму 50 000 руб., от 23.04.2009 N 367 на сумму 500 000 руб., от 15.05.2009 N 463 на сумму 50 000 руб., от 19.05.2009 N 484 на сумму 250 000 руб., от 26.05.2009 N 510 на сумму 500 000 руб., от 01.06.2009 N 539 на сумму 250 000 руб., от 09.06.2009 N 582 на сумму 250 000 руб., от 16.06.2009 N 635 на сумму 250 000 руб., от 19.06.2009 N 646 на сумму 300 000 руб., от 30.06.2009 N 683 на сумму 250 000 руб., от 30.07.2009 N 837 на сумму 300 000 руб., от 31.07.2009 N 843 на сумму 400 000 руб., от 09.09.2009 N 977 на сумму 300 000 руб., от17.09.2009 N 1023 на сумму 300 000 руб., от 22.09.2009 N 1034 на сумму 150 000 руб., от 14.10.2009 N 1134 на сумму 150 000 руб., от 30.03.2010 N 1486 на сумму 200 000 руб., от 11.05.2010 N 1675 на сумму 400 000 руб., от 20.05.2010 N 1739 на сумму 200 000 руб. (том 2, л.т. 85 - 109, 111).

Судом обоснованно отклонен довод об оплате работ в большем размере - 6 492 877 руб., в обоснование разницы в 350 000 руб. (6 142 877 руб.- 6 492 877 руб.) ответчик представил два платежных поручения: от 14.05.2010 N 140 на сумму 250 000 рублей (том 2, л.т. 110) и от 28.05.2010 N 1791 на сумму 100 000 рублей (том 2, л.т. 112).

Не принимая в качестве доказательств оплаты спорных работ платежные поручения от 14.05.2010 N 140 и от 28.05.2010 N 1790, в которых в графе "Назначение платежа" указано: "... аванс на материалы для ремонта фасадов спального корпуса", суд исходил из следующего.

Ремонт фасадов спального корпуса является предметом самостоятельного договора 2010 года (без номера и даты), подлинник указанного договора, локальный ресурсный сметный расчет и акт о приемке выполненных работ на сумму 386 333, 91 руб., подписанные обеими сторонами, представлены предпринимателем в судебном заседании 06.07.2012 и приобщены к материалам дела.

Исходя из анализа представленных сторонами договоров, актов выполненных работ, суд пришел к выводу о том, что ремонт фасада спального корпуса (стоимостью 386 333, 91 руб.) и текущий ремонт фасада 4-го этажа спального корпуса (договор от 28.05.2009, стоимость работ 516 152, 90 руб. - том 1, л.т. 45 - 52) не являются тождественными работами.

В связи с чем, суд пришел к выводу об отсутствии основания считать перечисленные денежные средства в сумме 350 000 рублей в качестве оплаты за выполненные предпринимателем Васильевым В.С. работы по текущему ремонту фасада 4-го этажа спального корпуса.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу, что требование предпринимателя о взыскании задолженности является законным, обоснованным и подлежит частичному удовлетворению в размере 386 315 руб. 09 коп. (7 144 216, 09 руб. (фактическая стоимость спорных работ, определенная экспертным путем) - 6 142 877 руб. (оплата, произведенная санаторием) - 615 024 руб. (стоимость работ по устранению недостатков).

В соответствии со статьей 395 Кодекса за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Истцом заявлено требование о взыскании с санатория 714 680 руб. 93 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 20.12.2008 по 29.06.2012.

Исходя из подлежащей взысканию суммы задолженности, определенной экспертным путем, суд произвел перерасчет подлежащих взысканию процентов: 386 315, 09 руб. х 8 % : 360 х 758 дн. = 65 072, 63 руб. за период с 21.05.2010 (с учетом даты последней оплаты -20.05.2010) по 29.06.2012.

В обоснование жалобы предприниматель указал, что из текста экспертизы следует, что экспертом допущена ошибка, принят к учету акт о приемке выполненных работ от 01.12.2009 г. в сумме 82 695 руб. 94 коп., вместе с тем, сумма работ по указанному акту составляет 343 989 руб., что повлияло на общую стоимость выполненных работ. Акт на сумму 82 695 руб. от 28.05.09г. правильно учтен экспертом. Таким образом, общая стоимость выполненных истцом работ в соответствии с экспертным заключением должна составлять 7 406 415 руб. 90 коп.

Кроме того, суд принял к рассмотрению требование по акту на сумму 987 476 руб., между тем, указанный акт не был предметом исследования эксперта, что повлияло на общую стоимость фактически выполненных работ.

Данные доводы жалобы являются обоснованными.

Действительно, из экспертного заключения, представленного в суд первой инстанции следует, что экспертом оценивались локальные сметные расчеты на сумму 7 406 415 руб. 90 коп., а акты выполненных работ на сумму 7 144 216 руб. 09 коп., по причине ошибочного указания в акте от 01.12.2009 г. суммы 82 695 руб. 94 коп. вместо 343 989 руб.

Кроме того, оценкой экспертного заключения не являлся акт от 20.12.2008 г. на сумму 987 476 руб., требования по которому заявлены истцом после проведения экспертизы в связи, с чем данная сумма не была включена в объем выполненных работ, не устанавливались по указанному акту недостатки.

В связи с указанными противоречиями определением суда апелляционной инстанции от 16.11.2012 г. по делу была назначена повторная экспертиза на предмет определения объема и стоимости работ по договорам и актам, а также стоимости устранения недостатков.

Проведение экспертизы поручено СЭУ ООО "Эксперт" (350015 г.Краснодар, ул. Северная, 357, оф 135), эксперту Емельяновой (Сорока) Юлии Владимировне, имеет высшее техническое образование, квалификацию инженер-строитель по специальности "Промышленное и гражданское строительство".

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

1. Каковы объем и стоимость фактически выполненных работ ИП Васильевым B.C. в рамках исполнения обязательств по следующим актам выполненных работ по договорам подряда, заключенным между истцом и ответчиком (по расценкам, согласованным сторонами):

1) по акту от 28.09. 2009 на сумму 849 926 руб., договору подряда от 12.01.2009 года N 2 на сумму 849 926 рублей,

2) по акту от 30.01.2009 на сумму 72 877, 24 руб., договору подряда от 10.01.2009 года б/н на сумму 72 877 рублей,

3) по акту от 01.05.2009 на сумму 855 682 руб., договору подряда от 15.03.2009 года б/н на сумму 856 589 рублей,

4) по акту от 28.05.2009 на сумму 82 695, 94 руб., по договору подряда от 15.04.2009 года б/н на сумму 82 695,94 рублей,

5) по акту от 30.06.2009 на сумму 516 152, 90 руб., по договору подряда от 28.05.2009 года б/н на сумму 516152,9 рублей,

6) по акту от 20.06.2009 на сумму 734 457, 27 руб. по договору подряда от 11.05.2009 года б/н на сумму 734457,27 рублей,

7) по акту от 01.06.2009 на сумму 3 640 378, 8 руб., по договору подряда без даты и б/н на сумму 3 640 378,8 рублей по текущему ремонту номеров 4-го этажа спального корпуса,

8) по акту от 20.12.2009 на сумму 216 643 руб., по договору подряда без даты и б/н на сумму 216643 рублей по текущему ремонту пола столовой 3-го этажа,

9) по акту б/даты на текущий ремонт 1 этажа столовой на сумму 92 707 руб., по договору подряда без даты и б/н на сумму 92707 рублей по текущему ремонту 1-го этажа столовой,

10) по акту формы КС-2 от 01.12.2009 на сумму 343 989 руб., по договору подряда от 10.11.2009 года б/н на сумму 343 989 рублей,

11) по акту от 20.12.2008 на сумму 987 476 руб., по договору от 02.11.2008 г.?

2. Соответствует ли качество выполненных работ условиям указанных договоров, а при отсутствии или неполноте условий договоров требованиям, предъявляемым к работам соответствующего рода и требованиям нормативных документов ?

3. В случае наличия работ ненадлежащего качества, определить стоимость устранения недостатков ?

В соответствии с Заключением эксперта N 2103-Э от 27.03.2013 г. работы выполнены по актам на общую сумму 8 392 985 руб. 15 коп.

По второму вопросу эксперт ответил, что качество работ выполненных по текущему ремонту спального корпуса "Санатория Кубань" на основании договора подряда N 2 от 12.01.2009 г. договора подряда б/н от 10.01.20009г., договора подряда б/н от 15.03.2009 г., договора подряда б/н от 15.04.2009 г., договора подряда б/н от 28.05.2009 г., договора подряда б/н от 16.05.09г., договора подряда б/н и даты, договора подряда б/н и даты, договора подряда б/н и даты, договора подряда б/н от 10.11.2009 г., договора подряда N 1 от 02.11.2008 г. в отношении декоративно-отделочных работ 4-го и 6-го этажа, устройства подвесных потолков 4-го этажа, устройство покрытий полов 4-го этажа не соответствует требованиям СНИП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия, СП 29.13330.2011 "Свод правил. Полы".

Стоимость устранения недостатков по текущему ремонту спального корпуса "Санаторий Кубань", выявленных осмотром согласно составленной смете составляет 654 576 руб. 34 коп.

Оспаривая результаты повторной экспертизы, ответчик указал, что выполнены исследования без натурных осмотров, стоимость выполненных работ определена по актам.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

Согласно экспертизам 06.03.2013 г. и 22.03.3013 г. произведены натурные осмотры с применением измерительных приборов.

Кроме того, экспертами исследованы локальные сметные расчеты, соответствие им актов выполненных работ, принятие работ без возражений. Эксперты пришли к выводу о выполнении работ согласно актам на сумму 8 392 985 руб.

При этом, факт проведения натурных осмотров подтвержден последующим определением экспертом недостатков и их стоимости.

Как в первой экспертизе, так и в повторной, экспертами выявлены отраженные в актах работ, между тем с учетом того, что с момента сдачи работ прошло более 3-х и 4-х лет, часть работ сохранить невозможно экспертами обоснованно приняты во внимание стоимость и объем выполненных работ в соответствии с актами, подписанными без возражений. Суд учитывает, что до момента обращения в суд с иском, ответчиком заявлено о недостатках работ не было, на последнем лежит бремя доказывания выполнения работ не в полном объеме. При наличии подписанных актов и проведенном осмотре, суд признает обоснованным установленный экспертом общий объем работ в сумме 8 392 985 руб. 15 коп.

Отклоняется довод ответчика, что акт от 30.01.2009 г. на сумму 72 887 руб. 24 коп. не подписан, поскольку на нем имеется печать организации, что свидетельствует о принятии акта. Между тем, доказательств мотивированного отказа от подписания акта ответчиком не представлено.

В соответствии со ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно правовому подходу, сформулированному в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11, непредставление обоснованных мотивов отказа заказчика от подписания актов приемки выполненных работ, а также отсутствие подписи заказчика под составленными подрядчиком и предложенными для подписания актами не является безусловным основанием для вывода о невыполнении работ.

Как следует из пункта 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", односторонний акт приемки результата работ является доказательством исполнения подрядчиком обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ.

Поскольку ответчиком своевременно акт не оспорен, он подлежит принятию судом как надлежащий, проверенный при проведении экспертиз.

При проведении повторной экспертизы Экспертом установлено, что стоимость устранения недостатков составляет 654 576 руб. 34 коп.

В данной части экспертное заключение мотивировано, представлен сметный расчет, возражений сторонами не заявлено.

Суд считает заключение экспертизы мотивированным, соответствующим ст. 86 АПК РФ.

Между тем, при определении суммы задолженности, подлежащей оплате ответчиком, суд исходит из того, что ответчик в суде первой инстанции заявил о пропуске истцом срока исковой давности по требованию об оплате работ по текущему ремонту номеров 4-го этажа стоимостью 987 478 руб. по акту от 20.12.2008 г.

В соответствии со ст. 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения.

Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

В соответствии со ст. 200 ГК РФ течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Изъятия из этого правила устанавливаются настоящим Кодексом и иными законами.

По обязательствам с определенным сроком исполнения течение исковой давности начинается по окончании срока исполнения.

Из материалов дела следует, что иск заявлен 31.01.2011 г. Истец уточнил исковые требования и просил взыскать задолженность по акту от 20.12.2008 г. на сумму 987 478 руб. -29.06.2012 г.

Поскольку обязанность по оплате работ возникла у ответчика с момента подписания акта, срок давности истек 20.12.2011 г., требование заявлено 29.06.2012 г., т.е. за пределами срока давности.

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводами суда первой инстанции, о том, что срок давности не истек, поскольку Предприниматель Васильев В.С. обратился в арбитражный суд с иском в январе 2011 года и неоплата санаторием текущего ремонта номеров 4- го этажа была указана предпринимателем в качестве основания иска.

В исковом заявлении были перечислены все договоры и акты кроме договора от 02.11.2008 г. акта от 20.12.2011 г. на сумму 987 478 руб. При проведении первоначальной экспертизы данный акт не был еще заявлен истцом и не был предметом исследования эксперта.

При предъявлении иска была указана ссылка на договор б/н на выполнение работ по текущему ремонту номеров 4 этажа. Между тем, указанный договор является договором на сумму 3 640 378 руб. 80 коп. (л.д. 83 т.1) и не относится к договору от 02.11.2008 г. и акту на сумму 987 478 руб.

Доводы истца, что срок исковой давности был прерван путем оплаты ответчиком работ, не принимается судом, поскольку из представленных платежных документов с указанием на оплату работ по текущему ремонту номеров 4 этажа невозможно установить, к какому из трех договоров (б/н, б/д, от 02.11.2008 г., от 12.01.09г. с одинаковым предметом)) или актов относится оплата, счета суду не представлены. Фактически сам истец, не может пояснить в какой части оплачен каждый договор, поскольку оплата учтена в целом.

В соответствии с пунктом 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12-15.11.2001 N 15/18 "О некоторых вопросах, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации об исковой давности" при исследовании обстоятельств, связанных с совершением обязанным лицом действий, свидетельствующих о признании долга (статья 203 ГК РФ), суду необходимо в каждом случае устанавливать, когда конкретно были совершены должником указанные действия, имея при этом в виду, что перерыв течения срока исковой давности может иметь место лишь в пределах срока давности, а не после его истечения.

К действиям, свидетельствующим о признании долга в целях перерыва течения срока исковой давности, исходя из конкретных обстоятельств, в частности, могут относиться: признание претензии; частичная уплата должником или с его согласия другим лицом основного долга и/или сумм санкций, равно как и частичное признание претензии об уплате основного долга, если последний имеет под собой только одно основание, а не складывается из различных оснований; уплата процентов по основному долгу; изменение договора уполномоченным лицом, из которого следует, что должник признает наличие долга, равно как и просьба должника о таком изменении договора (например, об отсрочке или рассрочке платежа); акцепт инкассового поручения. При этом в тех случаях, когда обязательство предусматривало исполнение по частям или в виде периодических платежей и должник совершил действия, свидетельствующие о признании лишь какой-то части (периодического платежа), такие действия не могут являться основанием для перерыва течения срока исковой давности по другим частям (платежам).

При таких обстоятельствах, требования о взыскании задолженности по акту на сумму 987 476 руб. удовлетворению не подлежат.

На основании изложенного общая сумма задолженности составляет (8 392 985 руб. 15 коп. - 987 476 руб. - 654 576 руб. 34 коп.- стоимость устранения недостатков - 6 142 877 руб. стоимость оплаченных работ)=608 055 руб. 81 коп.

Указанная сумма подлежит взысканию, в удовлетворении остальной части долга надлежит отказать.

При этом, подлежат отклонению доводы санатория о том, что предприниматель применил повышающие коэффициенты, что привело к завышению объемов и стоимости работ, что сторонами не подписаны акты приема-сдачи объектов, справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), поскольку, как указано выше, по смыслу пункта 5 статьи 720 Кодекса допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству, объемам и стоимости выполненных работ является заключение эксперта.

Материалами дела не подтверждается, что работы по актам не выполнены. Между тем, цена, указанная в тексте договора соответствует стоимости акта выполненных работ и смете. Фактически доводы ответчика направлены на оспаривание согласованных в локальных сметах расценок и способа образования общей стоимости работ, что не допустимо после фактического исполнения работ. Истцом применены расценки, а также порядок определения стоимости выполненных работ, согласованные сторонами в локальных сметах и договорах. Стоимость работ пределы контракта не превышают, работы приняты.

В соответствии со ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон.

Изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом либо в установленном законом порядке.

Таких обстоятельств ответчиком не приведено.

Истцом заявлено о взыскании процентов.

В соответствии со статьей 395 Кодекса за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Истцом заявлено требование о взыскании с санатория 714 680 руб. 93 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 20.12.2008 по 29.06.2012.

Исходя из подлежащей взысканию суммы задолженности, суд производит перерасчет подлежащих взысканию процентов: 608 055 руб. 81 коп руб. х 8 %: 360 х 758 дн. (с учетом даты последней оплаты -20.05.2010) с 21.05.2010 г. по 29.06.2012. = 102 423, 62 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. В данной сумме проценты подлежат взысканию. В остальной части требований надлежит отказать.

С учетом установленных выше обстоятельств, требования санатория по встречному иску о признании договоров незаключенными, взыскании 1 088 419 руб. убытков в связи с применением повышающих коэффициентов и взыскании стоимости некачественно выполненных работ удовлетворению не подлежат.

Санаторием заявлено встречное требование о взыскании с предпринимателя 966 000 руб. упущенной выгоды, которое санаторий обосновывает невозможностью получения дохода от проживания в номерах в связи с некачественностью выполненного в них ремонта.

Истцом по встречному иску представлен следующий расчет: 7 номеров х 2300 руб./сут х 60 суток = 966 000 руб.

В соответствии со статьей 15 Кодекса лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 4 статьи 393 Кодекса при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления; размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

В нарушение статьи 65 АПК РФ не доказал, что при обычных условиях гражданского оборота он получил бы в спорный период прибыль именно в указанном им размере, а также документально не обосновал показатели, использованные при расчете упущенной выгоды, в том числе суточную стоимость одного номера, фактическую невозможность заселения номеров, не исключил необходимые затраты.

Также суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что установление экспертным путем стоимости некачественно выполненных работ само по себе не может свидетельствовать о причинении истцу убытков в виде упущенной выгоды в заявленном размере.

При таких обстоятельствах требование санатория о взыскании упущенной выгоды удовлетворению не подлежит.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Расходы по госпошлине по иску и жалобе возлагаются на сторон пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям.

Исковые требования индивидуального предпринимателя Васильева В.С. удовлетворены на 23, 97%. В связи с изложенным, госпошлина по иску возлагается на общество в сумме 9 064 руб. 10 коп., на предпринимателя в сумме 28 759 руб. 85 коп.

Расходы по госпошлине по встречному иску подлежат взысканию с ответчика. При этом, сумма госпошлины по заявленным требованиям, с учетом также заявленного нематериального требования о признании договоров незаключенными, составляет 40 347 руб. 21 коп. При подаче встречного иска обществом оплачено 33 000 руб. по платежным поручениям 125 от 16.03.3011 г. и 150 от 22.03.2011. Таким образом, в бюджет подлежит взысканию по встречному иску 7 347 руб. 21 коп. С учетом госпошлины по иску предпринимателя, с общества подлежит взысканию в доход федерального бюджета РФ 16 336 руб. 19 коп. госпошлины.

Расходы по госпошлине по жалобе возлагаются на сторон пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям, на общество в сумме 479 руб. 40 коп., на предпринимателя в сумме 1 520 руб. 60 коп.

Расходы по экспертизам возлагаются на сторон пропорционально удовлетворенным и отказанным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ. Расходы по экспертизам понесены ответчиком в сумме 76 599 руб. 94 коп. по платежным поручениям 151 от 22.03.2011 г., 552 от 11.07.2011 г., истцом в сумме 74 000 руб. по платежному поручению 982 от 27.11.2012 г.

По первоначальной экспертизе на общество возлагаются расходы в сумме 18 361 руб., на предпринимателя в сумме 58 238 руб. 94 коп. По повторной экспертизе на общество возлагаются расходы в сумме 17 737 руб. 80 коп., на предпринимателя в сумме 56 262 руб. 20 коп. С учетом произведенного судом зачета с предпринимателя в пользу общества подлежат взысканию расходы по экспертизе в сумме 40 501 руб. 14 коп.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.07.2012 г. по делу N А32-1813/2011 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"По первоначальному иску:

Взыскать с закрытого акционерного общества "Санаторий "Кубань" (ИНН 2301012074), г. Анапа, в пользу индивидуального предпринимателя Васильева Виктора Серафимовича (ИНН 230101757200), Анапский район, х. Усатова Балка, 608 055 руб. 81 коп. задолженности, 102 423, 62 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами, 479 руб. 40 коп. расходы по госпошлине.

В остальной части иска отказать.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Васильева Виктора Серафимовича (ИНН 230101757200) в пользу закрытого акционерного общества "Санаторий "Кубань" (ИНН 2301012074) 40 501 руб. 14 коп.- расходы по экспертизе.

Взыскать с ЗАО "Санаторий "Кубань" (ИНН 2301012074), г. Анапа, в доход федерального бюджета 16 336, 19 руб. госпошлины.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Васильева Виктора Серафимовича (ИНН 230101757200), Анапский район, х. Усатова Балка, в доход федерального бюджета 28 759 руб.85 госпошлины.

По встречному иску:

В иске отказать."

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева