Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 июня 2013 г. N 07АП-3793/13

г. Томск

19 июня 2013 г.

Дело N А27-577/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 июня 2013 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л.И.

судей: Музыкантовой М.Х., Бородулиной И.И.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Губиной Ю.В.

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: без участия (извещено)

от третьих лиц: без участия (извещены)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 01 апреля 2013 года по делу N А27-577/2013 (судья Смычкова Ж.Г.)

по заявлению Администрации Мысковского городского округа

к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Кемеровской области

о признании недействительным в части решения от 19.10.2012 N 08/9765

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: Общество с ограниченной ответственностью "ТК РИО Новосибирск", Муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Центральная городская больница"

УСТАНОВИЛ:

Администрация Мысковского городского округа (далее - Администрация, заявитель) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными пункта 1 решения от 19.10.2012 г. N 08/9765 Комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по делу о нарушении законодательства о размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, в части признания обоснованной жалобы ООО "ТК РИО "Новосибирск" на действия уполномоченного органа - администрации Мысковского городского округа при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0139300001212000322 "Поставка изделий медицинского назначения (для повышения доступности амбулаторной медицинской помощи по программе модернизации здравоохранения); пунктов 2, 4 решения от 19.10.2012 г. N 08/9765.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Общество с ограниченной ответственностью "ТК РИО Новосибирск" и Муниципальное бюджетное учреждение здравоохранения "Центральная городская больница".

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 01 апреля 2013 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на не соответствие выводов арбитражного суда обстоятельствам дела, неправильное применение судом норм материального права, просит решение отменить, принять новый судебный акт.

По мнению апеллянта, требования заказчика, установленные в пункте 3 Технического задания документации об аукционе в электронной форме, ограничивают количество участников размещения заказа и вступают в противоречие с частью 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", поскольку совокупность характеристик требуемых перчаток соответствует единственному производителю - Ansell.

Подробно доводы заинтересованного лица изложены в апелляционной жалобе.

Заявитель в возражениях на апелляционную жалобу просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возражение на апелляционную жалобу приобщено к материалам дела.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора - ООО "ТК РИО Новосибирск" в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает доводы апелляционной жалобы, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, заявило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в том числе: копию запроса от 31.05.2013 года N 197э/05-2013, копию информационного письма ООО "Медицина Альба" от 30.05.2013 года, копии скриншотов о запросе на перчатки.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 АПК РФ) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

В нарушение изложенного, ООО "ТК РИО Новосибирск", не указало уважительных причин невозможности представления перечисленных указанных выше документов суду первой инстанции, в связи с чем, ознакомившись с представленными документами, принимая во внимания основания обращения с настоящим ходатайством и учитывая отсутствие приводимых доводов, в подтверждение которых представлены настоящие документы, в суде первой инстанции, апелляционный суд, руководствуясь статьями 41, 67, 266, 268 АПК РФ, не нашел правовых оснований для приобщения к материалам дела названных документов, что отражено в протоколе судебного заседания.

Письменный отзыв ООО "ТК РИО Новосибирск" в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований на предмет спора - МБУЗ "Центральная городская больница" отзыв на апелляционную жалобу в нарушение статьи 262 АПК РФ не представило.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интерне-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, возражений и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01 апреля 2013 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 05.10.2012 г. на сайте электронной площадки http://www.rst-tender.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 236 А-12 и аукционная документация (Заказ N 01139300001212000322 "Поставка изделий медицинского назначения (для повышения доступности амбулаторной медицинской помощи по программе модернизации здравоохранения)".

03.12.2012 г. аукционная документация N 01139300001212000322 утверждена главой Мысковского городского округа, согласована с главным врачом МБУЗ "Центральная городская больница".

15.10.2012 г. в адрес УФАС по Кемеровской области поступила жалоба ООО "ТК РИО Новосибирск" на действие заказчика - МБУЗ "Центральная городская больница" и уполномоченного органа - администрации Мысковского городского округа при проведении открытого аукциона в электронной форме N 01139300001212000322 "Поставка изделий медицинского назначения (для повышения доступности амбулаторной медицинской помощи по программе модернизации здравоохранения)".

УФАС по Кемеровской области 19.10.2012 г. по результатам рассмотрения дела N 372/3-2012 о нарушении законодательства о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд принято следующее решение: Признать жалобу ООО "ТК РИО Новосибирск" на действие заказчика - МБУЗ "Центральная городская больница" и уполномоченного органа - администрации Мысковского городского округа при проведении открытого аукциона в электронной форме N 01139300001212000322 "Поставка изделий медицинского назначения (для повышения доступности амбулаторной медицинской мощи по программе модернизации здравоохранения)" обоснованной. Признать уполномоченный орган - администрацию Мысковского городского округа - нарушившим требования части 3.1 статьи 34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Выдать предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов. Передать материалы дела N 372/3-2012 должностному лицу для решения вопроса о возбуждении административного производства, предусмотренного частью 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Полагая указанный выше ненормативный акт заинтересованного лица незаконным в указанной части, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим требованием.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции принял по существу правильное решение.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, в связи с чем, отклоняет доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из установленных фактических обстоятельств дела и следующих норм права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" условиями принятия арбитражным судом решения о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов является наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

При этом в силу требований части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ обязанность по доказыванию соответствия ненормативного акта, действия (бездействия) закону возлагается на орган, принявший акт, совершивший действие; обязанность по доказыванию нарушения прав и законных интересов возлагается на лицо, обратившееся в суд за признанием ненормативного акта и действия (бездействия) незаконным.

В силу пункта 1 постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 N 94, пункта 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N331, статьи 17 Закона о размещении заказов ФАС России наделена полномочиями по контролю за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом или специализированной организацией либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссией законодательства Российской Федерации о размещении заказов.

Спор между сторонами по настоящему делу возник в сфере размещения заказа на право заключения государственного контракта на приобретение товаров для государственных нужд.

Размещение заказа на оказание услуг для государственных нужд производится в порядке, установленном Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), учитывая цели, указанные в части 1 статьи 1 данного Закона: обеспечение единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, совершенствование деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечение гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В соответствии с частью 1 статьи 8 Федерального закона N 94-ФЗ участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение государственного контракта или муниципального контракта, то есть неограниченный круг лиц, являющихся потенциальными продавцами заявленных к конкурсной документации товаров (работ, услуг).

Согласно части 5 статьи 12, части 1 статьи 57 Федерального закона N 94-ФЗ участник размещения заказа обладает правом обжалования решения конкурсной или аукционной комиссии об отказе в допуске к участию в конкурсе или аукционе, а равно других действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, нарушающих права и законные интересы участника размещения заказа.

В силу части 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Как усматривается из материалов дела, заявителю вменяется нарушение части 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов.

Согласно части 1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ, документация об аукционе разрабатывается заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией и утверждается заказчиком, уполномоченным органом.

Как следует из содержания ч. 1 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

В силу ч. 2 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Пунктом 3.1 части 3 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ установлен исчерпывающий перечень ограничений, который запрещает государственному заказчику, уполномоченному органу включать в документацию об аукционе следующие указания: на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, его производителю, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Следовательно, как верно отмечено арбитражным судом, заказчик вправе определить в документации об аукционе такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют потребностям заказчика (с учетом специфики его деятельности), он же обладает правом определять являются ли расхождения в характеристиках заказанного им товара и товара, предложенного участником аукциона, существенными, влияют ли эти расхождения на возможность использования предложенного товара для целей, установленных документацией обаукционе и в соответствии со своими потребностями вправе указывать в документации об аукционе как альтернативные значения показателей предлагаемого к поставке товара, так и максимальные или минимальные, то есть безальтернативные показатели, поскольку в силу части 2 статьи 34 Закона о размещении заказов потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

В соответствии с частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов - документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 данной статьи сведениями должна содержать следующие сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта: требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Из заявок на аукцион и материалов дела следует, что аукционная документация не содержала указаний на какие-либо дополнительные требования к участникам аукциона.

По мнению заинтересованного лица, аукционная документация (пункт 3 Технического задания документации об аукционе в электронной форме) содержала требования к товару, которые повлекли за собой ограничение количества участников размещения заказа, поскольку вступают в противоречие с частью 3.1. статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Однако ни названный закон, ни иные нормативные акта не содержат понятия "ограничение участников размещения заказа" и не указывают, какие именно дополнительные требования к товару, могут повлечь такие ограничения.

При этом федеральным законом не предусмотрено: ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товару, являющихся значимыми для заказчика; требований к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к поставляемому товару.

Вместе с тем, праву заказчика определять функционально-технические характеристики товара соответствует обязанность участников аукциона предлагать товар, соответствующий наименованию и функционально-техническим характеристикам, указанным в документации об аукционе.

Следуя материалам дела, в техническом задании документации об аукционе в электронной форме по позиции 3 установлены следующие требования к товару: Перчатки смотровые нестерильные латексные для клинико-диагностических процедур и осмотров, в том числе для гинекологии. Гладкие для обеспечения повышенной тактильной чувствительности. Низкоаллергенные за счет внутреннего и внешнего синтетического покрытий. Неопудренные для снижения риска контактного дерматита. Улучшенные защитные свойства за счет удлиненной манжеты (длина перчатки не менее 260 мм), повышенной прочности (прочность на разрыв не менее 8 Н) и манжеты без валика, обеспечивающей улучшенную фиксацию на руке.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно указал, что аукционная документация не содержала указания на конкретные товарные знаки, патенты или наименование конкретных производителей товара, в том числе, компанию Ansell.

По смыслу Закона о размещении заказов, в том числе части 1 статьи 1 данного Закона, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Вместе с тем, размещение заказа предполагает удовлетворение, в том числе, нужд государственных учреждений, под которыми статья 3 Федерального закона N 94-ФЗ понимает обеспечиваемые федеральными бюджетными учреждениями, бюджетными учреждениями субъектов Российской Федерации (независимо от источников финансового обеспечения) потребности в товарах, работах, услугах соответствующих бюджетных учреждений.

Следовательно, в конкретной ситуации предмет аукциона должен был формироваться в соответствии с потребностями бюджетного учреждения.

Таким образом, указание в документации об аукционе конкретных характеристик товара, поставляемого для государственных нужд, предусмотрено законодательством и поэтому не влечет нарушение антимонопольного законодательства.

Судом первой инстанции правомерно учтено то обстоятельство, что Управлением при вынесении оспариваемого решения не соблюден баланс интересов участников размещения заказа и заказчика, не учтены цели размещения заказа, в том числе, эффективное использование средств бюджетов при поставке товара, отвечающего требованиям документации об аукционе и удовлетворяющей потребности заказчика, что исключает допуск участника, который не способен поставить товар в соответствии с установленными требованиями и впоследствии может привести к срыву исполнения государственного или муниципального контракта, необходимости проведения процедуры повторного размещения заказа, возврату заказчиком в бюджет неосвоенных бюджетных средств и иным последствиям, которые противоречат целям Федерального закона N 94-ФЗ.

Поскольку предметом оспариваемой документации открытого аукциона являлось право на заключение муниципального контракта на поставку товара, а не его изготовление, то участником размещения заказа могло выступать любое юридическое, физическое лицо, готовое поставить товар (оказать услуги, выполнить работы), отвечающий требованиям документации об аукционе и удовлетворяющий потребности заказчика. Сведения о недоступности для ООО "ТК РИ Новосибирск" товара с названными характеристиками не представлены.

Доказательств обратного заинтересованное лицо в нарушение норм статей 65 и 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд отклоняет доводы третьего лица о том, что фактически в конкурсе могут принимать участие только те организации, которые состоят в партнерских отношениях с указанным производителем, а также о том, что заявитель, объединяя в один лот товары, выпускаемые единственным производителем с товарами, которые выпускают различные производители, ограничивает количество участников размещения заказа.

При таких обстоятельствах апелляционная инстанция считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольной службой необоснованно указано на нарушение управлением части 3.1 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленного требования.

Доводы апеллянта, изложенные в жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции по существу рассмотренного дела, а выражают несогласие с ними, что не является основанием для отмены оспариваемого решения.

При изложенных обстоятельствах принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы с дополнениями, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01 апреля 2013 года по делу N А27-577/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.И. Жданова

Судьи

М.Х. Музыкантова И.И. Бородулина