Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2013 г. N 09АП-17049/13

г. Москва

21 июня 2013 г.

Дело N А40-97592/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирнова О.В.,

судей: Мартыновой Е.Е., Кузнецовой И.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Сакевич И.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Элкат" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 марта 2013 года по делу N А40-97592/2012, принятое судьей Коноваловой Е.В. по иску Закрытого акционерного общества "Кемет" (ОГРН 1047855050352, юр. адрес: 195112, г. Санкт-Петербург, пл. Карла Фаберже, 8) к Обществу с ограниченной ответственностью "Элкат" (ОГРН 1027739574092, юр. адрес: 111024, г. Москва, ул. 2-я Кабельная, 2) о взыскании долга по договору поставки N 11/39 от 21.10.2011 и процентов за просрочку оплаты, и по встречному требованию о взыскании денег за поставленный некачественный товар, неустойки и расходов на экспертизу,

при участии в судебном заседании:

от истца: Таранушич О.А. по доверенности б/н от 11.01.2013;

от ответчика: Кубышин И.А. по доверенности N 02-13 от 15.01.2013.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Кемет" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском о взыскании с Общества с ограниченной ответственностью "Элкат" (с учетом, принятого судом первой инстанции, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнения исковых требований) задолженности в размере 106831 руб. 22 коп. по договору поставки N 11/39 от 21.10.2011, а также 4221 руб. 54 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 10.01.2012 по 07.07.2012.

При этом, истец указал на ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств по оплате, поставленного по спорному договору поставки N 11/39 от 21.10.2011 оборудования.

Определением от 27.09.2012 Арбитражного суда г. Москвы настоящее дело объединено в одно производство с делом А40-103510/12, по иску Общества с ограниченной ответственностью "Элкат" к Закрытому акционерному обществу "Кемет" о взыскании уплаченных за поставленное оборудование денежных средств в размере 2108436 руб., неустойки в сумме 48695 руб. 80 коп., расходов на оплату услуг специалиста, привлеченного для проверки качества (технического исследования) оборудования, а также о понуждении поставщика демонтировать и вывезти оборудование.

В обоснование встречных исковых требований ответчик указывал на поставку истцом оборудования ненадлежащего качества, поскольку после пуско-наладки приобретенного у истца пресса итальянского производства, выяснилось, что данное оборудование непригодно для брикетирования отходов кабельного производства ООО "Элкат".

Решением от 22 марта 2013 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил первоначальный иск в полном объеме, признав требования истца документально подтвержденными, а в удовлетворении встречного иска отказал, в связи с отсутствием документального подтверждения доводов ответчика. При этом, суд первой инстанции указал, что спорное оборудование оказалось непригодным не вследствие нарушения поставщиком условий договора о его назначении и также не вследствие недостатков оборудования, а вследствие не проявления покупателем должной заботливости и осмотрительности при выборе профессионального оборудования.

Не согласившись с данным решением, ООО "Элкат" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить в части удовлетворения первоначальных исковых требований, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указано на отсутствие у истца права требования оплаты по спорному договору поставки в полном объеме, в связи с отсутствием в материалах дела каких-либо доказательств приемки оборудования по качеству и, надлежащим образом оформленного акта о проведении пуско-наладочных работ оборудования, а также проведение судебной технической экспертизы с существенными нарушениями норм процессуального права. Также ссылался на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права в отношении составления протокола судебного заседания от 27.02.2013.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали в полном объеме, а представитель истца возражал против удовлетворения требований указанной апелляционной жалобы, по мотивам, изложенным в представленном отзыве на жалобу, согласно которым, доводы жалобы являются несостоятельными.

Рассмотрев материалы апелляционной жалобы, исследовав и оценив совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, выслушав представителей сторон, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно пункту 1 статьи 454 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

В соответствии с пунктом 1 статьи 488 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда договором купли-продажи предусмотрена оплата товара через определенное время после его передачи покупателю (продажа товара в кредит), покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором.

Статьями 506 и 516 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору поставки поставщик-продавец обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые им или закупаемые товары покупателю, а покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки.

Согласно материалам дела, 21.10.2011 между ЗАО "Кемет" (поставщик) и ООО "ЭЛКАТ" (покупатель) заключен договор на поставку оборудования N 11/39 (далее - договор), по условиям которого поставщик обязался в установленный договором срок передать в собственность покупателя оборудование (далее - Оборудование), наименование, количество и иные требования к которому определены в Приложении N 1, являющемся неотъемлемой частью настоящего договора, выполнить работы по шеф - монтажу Оборудования по адресу: Россия, 142460, Московская область, Ногинский район, поселок Воровского, ул. Воровского, дом 12 на участке подготовки отходов ООО "ЭЛКАТ" и сдать их результат покупателю, выполнить общее руководство монтажом Оборудования, обучение сотрудников покупателя правилам эксплуатации Оборудования, наладить Оборудование, а покупатель обязался принять Оборудование и выполненные работы, а также обеспечить все условия, необходимые для их выполнения, и оплатить поставленное Оборудование и выполненные работы на условиях договора (пункты 1.1, 1.2, 1.3 договора).

В соответствии с пунктом 2.1.4 договора поставщик также обязан предоставить следующую информацию об Оборудовании на русском языке: об изготовителе и месте его нахождения, о потребительских свойствах Оборудования, правилах его безопасного и эффективного использования и эксплуатации, о сроке службы и сроке годности Оборудования, если такой срок установлен. Вышеуказанная информация должна быть отражена в технической документации (инструкции, паспорте), прилагаемой к каждой единице оборудования.

Согласно представленной электронной переписке (л.д. 89-93, т.5) предложение с характеристиками оборудования было направлено истцом ответчику 12.09.2011, а инструкция - 03.11.2011.

В соответствии с предложением поставщика и приложением 1 к заключенному сторонами договору (Спецификации) поставке подлежало оборудование для переработки стальной стружки - брикетировочный пресс Metalpress 410 Super, общая стоимость которого, с учетом транспортировки до склада покупателя, страховки, шеф-монтажных и пуско-наладочных работ, гарантийного обслуживания (12 мес.), документации по установке, эксплуатации, техническому обслуживанию на русском языке (1 компл.), обучению эксплуатации и обслуживанию специалистов заказчика составила 52901,76 евро в том числе НДС.

Согласно пунктам 4.4, 4.5, 4.6 покупатель обязался произвести авансовый платеж, который составляет 20%, включая НДС (18%), от цены договора в течение 5 (пяти) банковских дней с момента подписания договора и выставления счета на предоплату. Оплатить 75%, включая НДС (18%), от цены договора, в течение 5 (пяти) банковских дней с момента подписания покупателем товарной и товарно-транспортной (форма 1-Т) накладных. Остальные 5%, включая НДС (18%), от цены договора оплатить в течение 3 (трех) банковских дней после проведения монтажных и пуско-наладочных работ и подписания акта.

Как правомерно установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами по существу, по накладной от 28.11.2011 оборудование было передано покупателю.

В соответствии с письмом поставщика от 29.12.2011 N 705 и приложенному к нему подписанному поставщиком Акту, работы по монтажу и наладке были завершены 27.12.2011. (л.д.17-19, т.1).

При этом, при наладке оборудования было установлено, что процесс получения брикетов из проволочной фракции 0,25 мм длиной 3 мм нестабилен, а брикетирование из чистой дробленой меди размером фракции 2,5 мм х 2,5 мм х 4,5 мм невозможно, о чем ООО "Элкат" указало поставщику в письме от 28.12.2011 (л.д. 20-21, т.1).

В свою очередь, истец письмом от 16.01.2012 N 01 (л.д. 22-23, т.1) не согласился с данными претензиями, предложив ответчику произвести совместную приемку оборудования с участием представителей истца и ответчика.

Материалами дела также подтверждается, что сторонами велись переговоры по вопросу замены оборудования и проведения испытаний для определения подходящей модели пресса для переработки отходов ответчика (отходы кабельной продукции - дробленые медные провода). Кроме того истец также предлагал ответчику условия реализации пресса и урегулирования денежных вопросов, но соглашение достигнуто не было.

Письмом от 17.07.2012 ответчик отказался от договора, ссылаясь на поставку оборудования ненадлежащего качества.

В свою очередь, истец потребовал в претензионном порядке подписать акты приемки-сдачи работ и оплатить оставшуюся стоимость оборудования.

Согласно пояснениям сторон в судебном заседании суда первой инстанции, отходами производства ООО "Элкат" являются дробленые медные провода, брикетирование которых на приобретенном у истца прессе невозможно. При этом, спорное оборудование предназначено для брикетирования металлической стружки в целях уменьшения ее объема без использовании дополнительных компонентов.

В рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции, в связи с возникновением спора о качестве оборудования, определением суда от 30.10.2012 была назначена техническая экспертиза по следующим вопросам: соответствует ли по качеству (техническим и технологическим характеристикам) условиям договора от 21.10.11 N 11/39 и "Инструкции по установке, эксплуатации и обслуживанию" поставленный поставщиком (ЗАО "Кемет") покупателю (ООО "Элкат") по накладной от 28.11.11 N 294 брикетировочный пресс Metalpress 410 Super ?; возможно ли на указанном прессе брикетирование медной стружки и промышленных отходов, перерабатываемых на ООО "Элкат", с получением годных для транспортировки брикетов без использования дополнительных компонентов?; является ли невозможность получения указанного результата следствием несоответствия оборудования по качеству условиям договора или техническим характеристикам, предусмотренным в "Инструкции по установке, эксплуатации и обслуживанию", либо причиной невозможности брикетирования отходов является нарушение покупателем условий "Инструкции по установке, эксплуатации и обслуживанию"?

Согласно экспертному заключению АНО "Центр Судебных Экспертиз" было установлено, что брикетировочный пресс соответствует условиям договора и Инструкции. Брикетирование промышленных отходов ООО "Элкат" без использования дополнительных компонентов и с получением пригодных для транспортировки брикетов на указанном прессе невозможно. Причиной данной невозможности эксперты указали нарушение покупателем инструкции, поскольку для брикетирования использовалась не стружка, а гранулы металла.

В рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции, в связи с наличием вопросов по выводам экспертов, эксперт Павлов В.А. пояснил, что, вывод о соответствии пресса назначению, указанному в договоре был сделан на основании толкования Инструкции по его применению. В тексте Инструкции указано, что брикетирование производится с целью уменьшения объема. Уменьшение объема достигается только при брикетирование вьюнообразной стружки, поскольку такая стружка занимает большой объем, а представленный образец цилиндрического брикета (приобщен как вещественное доказательство) получен из стружки объема, примерно равному трем литрам.

Между тем, как пояснил эксперт, брикетирование сыпучей стружки, а также измельченных металлических проводов не приводит к уменьшению объема, поскольку в рассыпном виде такой материал занимает меньший объем, чем в брикетах, получаемых с использование пресса данной модели. Полученные брикеты из такого материала рассыпаются, поскольку для сплавления (сдавления) в брикет измельченных отходов требуется повышенная температура и давление, в то время как вьюнообразная стружка брикетируется в том числе за счет сцепления. Поэтому, как указал эксперт, вывод о соответствии пресса Инструкции и предусмотренному договором назначению сделан на основании того, что в инструкции указано назначение - брикетирование с целью уменьшения объема. При этом из указанных в Инструкции технических характеристик пресса точно определить, какие именно отходы будут брикетироваться, а какие - нет, затруднительно. Конструктивных недостатков оборудования и иных дефектов экспертизой не установлено.

При этом, невозможность брикетирования измельченных медных проводов цилиндрической формы была установлена также специалистом, привлеченным ответчиком.

На основании представленного в материалы дела ответчиком заключения специалиста, материалов судебной экспертизы, а также представленного ответчиком заключения ОАО "Институт Цветметобработка", суд первой инстанции обосонованно пришел к выводу о том, что поставленное истцом оборудование не является некачественным, а представляет собой профессиональное оборудование, которое не было предназначено для брикетирования отходов ООО "Элкат".

При этом согласно заключению ОАО "Институт Цветметобра-ботка" сыпучая стружка в отличие от вьюнообразной, практически, не подвергается брикетированию без внесения дополнительных компонентов.

Каких-либо оснований полагать, что при выборе профессионального оборудования, к каковому относится спорное оборудование, специалисты покупателя об этом не знали и у них не могли возникнуть сомнения в пригодности выбираемого пресса для брикетирования сыпучих отходов мелкой фракции, не имеется.

Доказательства обратного при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанций ответчиком не представлено.

Принимая во внимание совокупность указанных обстоятельств, учитывая отсутствие мотивированного обоснованного отказа ответчика от подписания акта о проведении пуско-наладочных работ оборудования, а также отсутствие спора по поставке оборудования в адрес ответчика, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о принятии ответчиком данного оборудования и исполнении истцом своих обязательств по спорному договору в полном объеме.

На основании пункта 1 статьи 486 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с положениями статей 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Согласно части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права.

При этом, размер недоплаченной за оборудования суммы (долга) ответчиком не оспорен по существу, возражений по расчету процентов за пользование чужими денежными средствами в материалы дела при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанции также не представлено.

Вследствие ненадлежащего исполнения условий договора со стороны ответчика у последнего образовалась задолженность по оплате поставленного истцом товара в размере 106831 руб. 22 коп.

Доказательств погашения указанной задолженности по оплате поставленного истцом оборудования при рассмотрении спора в судах первой и апелляционной инстанций ответчиком не представлено.

В соответствии со статьёй 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Согласно представленному расчету, проверенному судом и не оспоренному по существу ответчиком, истец просил взыскать с ответчика проценты за пользование чужими денежными средствами, начисление на указанную сумму долга по ставке рефинансирования Банка России в размере 8% годовых за период с 10.01.2012 по 07.07.2012, в размере 4221 руб. 54 коп. Расчет процентов судом проверен, является обоснованным и соответствует закону.

При этом, следует учесть положения пункта 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 года N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами", согласно которому, если определенный в соответствии со статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации размер (ставка) процентов, уплачиваемых при неисполнении или просрочке исполнения денежного обязательства, явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, суд, учитывая компенсационную природу процентов, применительно к статье 333 названного Кодекса вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства; притом что при решении вопроса о возможности снижения применяемой ставки процентов суду следует учитывать изменения размера ставки рефинансирования Банка России в период просрочки, а также иные обстоятельства, влияющие на размер процентных ставок.

Изложенное позволяет придти к выводу о том, что проценты за пользование чужими денежными средствами в размере ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации, являются минимальным размером ответственности за неисполнение денежного обязательства, установленным законом.

При решении вопроса о возможности снижения применяемой ставки процентов суду следует учитывать изменения размера ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации в период просрочки, а также иные обстоятельства, влияющие на размер процентных ставок.

Для того чтобы применить статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, необходимо располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность размера процентов последствиям нарушения обязательства (о сумме основного долга, о возможном размере убытков, о начисленной общей сумме, о сроке, в течение которого не исполнялось обязательство, и др.).

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявитель жалобы в суд апелляционной инстанции доказательств, подтверждающих явную несоразмерность взысканных судом процентов последствиям нарушения ответчиком своих обязательств, а также существования в период просрочки исполнения своих обязательств более низкой ставки рефинансирования, подлежащей обязательному применению к спорным правоотношениям, не представил.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, длительность неисполнения заявителем жалобы обязательств по оплате товара, отсутствие признаков несоразмерности взысканных процентов последствиям нарушенного обязательства, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для переоценки выводов суда первой инстанции по спорному вопросу и снижения суммы процентов за пользование чужими денежными средствами согласно положениям статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к правомерному выводу о том, что заявленные первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в полном объёме.

В отношении встречного иска о взыскании уплаченных за поставленное спорное оборудование денежных средств в размере 2108436 руб., неустойки в сумме 48695 руб. 80 коп., расходов на оплату услуг специалиста, привлеченного для проверки качества (технического исследования) оборудования, а также понуждении поставщика демонтировать и вывезти оборудование, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае существенного нарушения требований к качеству товара (обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков) покупатель вправе по своему выбору: отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В соответствии со статьей 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

В отношении товара, на который продавцом предоставлена гарантия качества, продавец отвечает за недостатки товара, если не докажет, что недостатки товара возникли после его передачи покупателю вследствие нарушения покупателем правил пользования товаром или его хранения, либо действий третьих лиц, либо непреодолимой силы.

Согласно пункту 4 статьи 477 Гражданского кодекса Российской Федерации, в отношении товара, на который установлен срок годности, покупатель вправе предъявить требования, связанные с недостатками товара, если они обнаружены в течение срока годности товара.

Статьёй 478 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что продавец обязан передать покупателю товар, соответствующий условиям договора купли-продажи о комплектности, а в случае, когда договором купли-продажи не определена комплектность товара, продавец обязан передать покупателю товар, комплектность которого определяется обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно условиям спорного договора поставки оборудования и спецификации - договором предусматривалась поставка пресса для брикетирования металлической стружки.

При этом, как правильно отметил суд первой инстанции, такое назначение пресса как брикетирование измельченных медных проводов ни договором, ни Спецификацией не предусматривалось. Покупатель обязан был изучить Инструкцию до приобретения товара. Между тем, о пригодности пресса для брикетирования дробленого медного кабеля в Инструкции не указано.

Каких-либо иных документов, подтверждающих, что при приобретении оборудования ответчик сообщил поставщику о цели его использования, при рассмотрении дела в судах первой и апелляционной инстанции, заявителем апелляционной жалобы не представлено, судом апелляционной инстанции не установлено.

При этом, ссылка заявителя жалобы на то, что инструкция по эксплуатации не позволяет точно установить, какие именно виды промышленных отходов будет брикетировать пресс, а какие - нет, не свидетельствуют о том, что истцом поставлено некачественное оборудование и не исполнены обязательства по договору.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии у истца права требования оплаты по спорному договору поставки, в связи с отсутствием в материалах дела каких-либо доказательств приемки оборудования по качеству и надлежащим образом оформленного акта о проведении пуско-наладочных работ оборудования, являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции и были правомерно отклонены как несостоятельные.

Учитывая факт того, что монтажные и пуско-наладочные работы истцом были выполнены, что также подтверждается материалами дела, а оборудование соответствует условиям договора по качеству, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец в полном объеме исполнил свои обязательства по договору поставки оборудования.

Ссылка ответчика на, что заключение технической экспертизы выполнено с существенными нарушениями, поскольку на экспертизу был представлен лишь материал истца, и указанное заключение противоречит пояснениям эксперта данным им в судебном заседании в суде первой инстанции, в связи с чем, не может являться надлежащим доказательством по делу, подлежит отклонению как несостоятельная и не соответствующая действительности.

Ссылка ответчика о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права в отношении составления протокола судебного заседания от 27.02.2013, поскольку в тексте данного протокола не отражены ответы эксперта на заданные ему сторонами вопросы, подлежит отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме.

При этом согласно части 2 статьи 155 данного Кодекса протокол является дополнительным средством фиксирования данных о ходе судебного заседания.

В силу части 6 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материальный носитель аудиозаписи судебного заседания приобщается к протоколу.

Как следует из приведенных положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, аудиозапись является основным средством фиксирования сведений о ходе судебного заседания, а также средством обеспечения открытости судебного разбирательства (пункт 16 постановления Пленума от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации"). Протоколирование судебного заседания с использованием средств аудиозаписи ведется в ходе судебного заседания непрерывно (часть 6 статьи 155 Кодекса).

Таким образом, в протоколе судебного заседания от 27.02.2013 отражены все сведения, предусмотренные статьей 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом, суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы заявителя жалобы фактически повторяют доводы которые являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, были полно и всестороннее изучены судом и получили надлежащую оценку.

По существу доводы апелляционной жалобы направлены на неправомерную переоценку доказательств и установленных по делу обстоятельств.

Нарушений норм материального или процессуального права, способных повлечь принятие судом первой инстанции неправильного по существу судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Принимая во внимание совокупность изложенных обстоятельств, апелляционный суд не находит предусмотренных законом оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и удовлетворения требований апелляционной жалобы, доводы которой не нашли своего надлежащего подтверждения в материалах дела.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22 марта 2013 года по делу N А40-97592/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.В. Смирнов

Судьи

И.И. Кузнецова Е.Е. Мартынова