Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2013 г. N 14АП-4229/13

г. Вологда

25 июня 2013 г.

Дело N А52-326/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2013 года.

В полном объёме постановление изготовлено 25 июня 2013 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Пестеревой О.Ю. и Потеевой А.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазалецкой О.О.,

при участии от заявителя Нестерчука А.Г. по доверенности от 25.12.2012 N ГМП-23,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области на решение Арбитражного суда Псковской области от 22 апреля 2013 года по делу N А52-326/2013 (судья Манясева Г.И.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Псков" (ОГРН 1026000962459; далее - ООО "Газпром межрегионгаз Псков", общество) обратилось в Арбитражный суд Псковской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Псковской области (ОГРН 1036000308508; далее - УФАС, управление, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 30.11.2012 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 52/17/12-ТР.

Решением Арбитражного суда Псковской области от 22 апреля 2013 года по делу N А52-326/2013 заявленные требования в удовлетворены.

Антимонопольный орган с судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы указывает на то, что судом первой инстанции неправильно применены нормы, содержащиеся в Федеральном законе от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках). Считает ошибочным вывод суда о том, что заявление лица, не являющегося участником открытого запроса предложений, не обладает правом на обращение в управление с жалобой на действия (бездействия) заказчика, а антимонопольный орган не имеет оснований для проведения проверки по существу оснований жалобы. Полагает доказанным нарушение обществом части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Общество в отзыве на жалобу просит решение суда оставить без изменения.

УФАС надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя общества, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, на основании поступившего в УФАС 10.10.2012 заявления гражданина Петрова А.В. на нарушения обществом антимонопольного законодательства при проведении открытого запроса предложений N 2012/3П-01 управлением 30.11.2012 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 52/17/12-ТР, в рамках которого установлено, что согласно приказу от 22.06.2012 N 71 ООО "Газпром межрегионгаз Псков" является организатором закупки - открытого запроса предложений N 2012/3П-01 по предмету закупки "Охрана офиса".

Извещение и документация об открытом запросе предложений N 2012/N П-1 размещены 26.06.2012 на сайте общества и на сайте торговой системы "ГазНефтеторг.ру".

Согласно регистрации заявок в журнале N 1 на участие в открытом запросе предложений N 2012/3П-01 подано две заявки, а именно от общества с ограниченной ответственностью ЧОО "Регионгаз Безопасность" (далее - ООО ЧОО "Регионгаз Безопасность") и общества с ограниченной ответственностью ЧОО "Русь Изначальная" (далее - ООО ЧОО "Русь Изначальная").

Вскрытие конвертов с заявками произведено 24.07.2012, о чем составлен протокол от 24.07.2012, 25-26.07.2012.

Итоги открытого запроса предложений отражены в протоколе от 26.07.2012.

Согласно пункту 7.2 названного протокола от 26.07.2012 заявка ООО ЧОО "Русь Изначальная" отклонена комиссией ООО "Газпром межрегионгаз Псков" по тем основаниям, что данная заявка подана непосредственно организатору закупки, но не размещена на сайте торговой системы "ГазНефтеторг.ру" и, кроме того, в составе заявки в несоблюдение требований пункта 2.1.2 Документации о запросе предложений отсутствует согласие Управления корпоративной защиты ООО "Газпром межрегионгаз".

По решению комиссии к участию в запросе предложений допущено только ООО ЧОО "Регионгаз Безопасность", которое и стало победителем.

С указанным лицом заключен договор от 31.07.2012 N 42-6-0099 на оказание охранных услуг.

Несмотря на то, что в извещении о проведении и документации об открытом запросе предложений указано, что запрос предложений не является торгами (конкурсом, аукционом) в силу статей 447-449 или публичным конкурсом согласно статьям 1057-1061 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и не накладывает на заказчика и организатора обязательств, установленных соответствующими статьями ГК РФ, УФАС пришло к выводу о том, что открытый запрос предложений N 2012/3П-01 фактически соответствует признакам открытого конкурса в понимании названного Кодекса.

Управление также отразило в решении, что Положение о закупочной деятельности ООО "Газпром межрегионгаз Псков" (далее - Положение о закупках) в нарушение части 2 статьи 2 Закона N 223-ФЗ не регламентирует условия применения ООО "Газпром межрегионгаз Псков" разных способов закупок, что не позволяет установить, в каких случаях организатор закупок принимает решение о проведении открытого конкурса, а в каких - открытого запроса предложений.

УФАС пришло к выводу о том, что заявка ООО ЧОО "Русь Изначальная" отклонена обществом неправомерно, с нарушением Положения о закупочной деятельности и принципа равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, установленного пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что привело к созданию участнику торгов преимущественных условий участия в торгах, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом.

В нарушение требований пунктов 7.4.3,10.2 Положения о закупочной деятельности общество необоснованно предъявило ООО ЧОО "Русь Изначальная" требование о подаче заявки одновременно двумя способами в письменной и в электронной формах. Помимо того, является неправомерным установленное обществом требование о получении частной охранной организацией согласования с Управлением корпоративной защиты ООО "Газпром межрегионгаз", поскольку в документации об открытом запросе предложений порядок получения данного согласования не определен; заявка на участие в запросе предложений от имени ООО ЧОО "Регионгаз Безопасность" подписана генеральным директором Смирновым Л.В., который на момент подачи заявки являлся одновременно советником гендиректора по корпоративной защите ООО "Газпром межрегионгаз Псков", что является нарушением требований пункта 4 части 1 статьи 17 Закона "О защите конкуренции".

По результатам рассмотрения антимонопольного дела УФАС 30.11.2012 вынесло решение, которым общество, в связи с совершением действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении открытого запроса предложений по отбору организации для оказания услуг по охране офисов ООО "Газпром межрегионгаз Псков" N 2012/3П-01, признано нарушившим часть 1, в том числе пункты 2 и 4 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Не согласившись с таким решением, общество оспорило его в судебном порядке.

Суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования.

На основании части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами оспариваемых актов, решений, возлагается на соответствующие органы.

ООО "Газпром межрегионгаз Псков" осуществляет поставку газа, которая относится к регулируемым видам деятельности в сфере газоснабжения, в связи с этим закупка товаров, работ, услуг для нужд общества осуществляется в соответствии с Законом о закупках.

Во исполнение требований Закона N 223-ФЗ обществом 29.12.2011 утверждено Положение о закупках, которое размещено на его сайте.

В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона о закупках Положением о закупках могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки.

При этом порядок закупки указанными способами должен быть предусмотрен в Положении о закупках.

В рассматриваемом случае в Положении о закупках обществом предусмотрен такой способ закупки, как открытый запрос предложений. Положение о закупках общества содержит в себе и порядок применения названного способа (том 1, листы 45-51).

Спорный открытый запрос предложений объявлен приказом генерального директора общества от 22.06.2012 N 71 (том 1, листы 79-80), согласно которому утверждены извещение о проведении открытого запроса предложений N 2012/3П-01, документация об открытом запросе предложений N 2012/3П-01, а также для подведения итогов запроса предложений создана комиссия по подведению итогов запросов предложений.

По итогам открытого запроса предложений N 2012/3П-01 обществом и ООО ЧОО "Регионгаз Безопасность" заключен договор на оказание охранных услуг.

В соответствии с частью 10 статьи 3 Закона о закупках правом обжалования в антимонопольный орган действия (бездействия) заказчика при закупке товаров, работ и услуг, обладает исключительно участник закупки.

При этом в части 10 указанной статьи предусмотрено только три случая, в которых участник закупки вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика в антимонопольный орган, а именно:

1) неразмещение на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (далее - официальный сайт) положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению на таком официальном сайте, или нарушение сроков такого размещения;

2) предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке;

3) осуществление заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного на официальном сайте положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Из протокола рассмотрения заявок от 26.07.2012 следует, что Петров А.В. с заявкой на участие в открытом запросе предложений не обращался, следовательно участником закупки не является (том 1, листы 82-84). Помимо того, он в жалобе не указал, какие конкретно нарушения, предусмотренные частью 10 статьи 10 Закона о закупках, по его мнению, совершены обществом.

Статьей 6 Закона о закупках предусмотрено, что контроль за соблюдением требований настоящего Федерального закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Как правильно отметил суд первой инстанции, в настоящее время порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров установлен статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 1 указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с частью 2 статьи 18.1 Закона N 135-ФЗ действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

С учетом положений части 1 статьи 18 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган правомочен рассматривать жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, если торги, проведение которых является обязательным, в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися.

Исходя из системного толкования положений статьи 18.1 данного Закона по правилам названной статьи антимонопольный орган вправе рассматривать жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в отношении тех торгов, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации. В рамках полномочий, установленных данной нормой, задачей антимонопольных органов является оперативное пресечение нарушений действующего законодательства при проведении торгов. Статья 18.1 является специальной по отношению к иным нормам Закона о защите конкуренции и подлежит применению только в случаях, прямо в ней поименованных.

Размещение заказа в данном случае производилось в соответствии с Законом о закупках и Положением о закупках ООО "Газпром межрегионгаз Псков".

Апелляционная коллегия поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что с учетом части 10 статьи 3 Закона о закупках у антимонопольного органа отсутствовали основания для принятия жалобы гражданина Петрова А.В. и, следовательно, не имелось оснований для проведения проверки по существу.

Ссылка УФАС на необходимость проверки жалобы Петрова А.В., в соответствии с требованиями Федерального закона от 02.05.2006 N 59-ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации", является несостоятельной и не принимается апелляционной коллегией, поскольку в рассматриваемом случае требования Закона о закупках и Закона N 135-ФЗ имеют приоритетное значение.

При этом статьей 10 Закона 223-ФЗ и статьей 18.1 Закона N 135-ФЗ прямо определено, что подлежат рассмотрению только жалобы участников закупок.

В резолютивной части оспариваемого решения ответчик сослался на нарушение обществом пунктов 2 и 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, предусматривающих, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено Федеральным законом; участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Как было выше указано, заявитель, в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупках, документации об открытом запросе предложений N 2012/3П-01 проводил открытый запрос предложений.

Положение о закупках, соответствующее извещение и документация об открытом запросе предложений были размещены на сайте ООО "Газпром межрегионгаз Псков" и на сайте торговой системы "ГазНефтеторг.ру"., следовательно, как правильно отметил суд первой инстанции, все желающие участвовать в открытом запросе предложений имели возможность ознакомиться с условиями участия в открытом запросе предложений.

О том, что заявки должны быть поданы как в письменном виде, так и в форме электронных документов, указано в извещении о проведении открытого запроса предложений N 2012/N П-01 (том 1, лист 86); в пункте 6.1.1 документации о проведении открытого запроса предложений N 2012/3П-01.

Следовательно, нарушений требований статьи 17 Закона N 135-ФЗ в указанной части не усматривается.

Апелляционная коллегия поддерживает также и вывод суда первой инстанции о том, что УФАС необоснованно переквалифицировал установленный обществом такой способ закупки, как открытый запрос предложений в конкурс только на том основании, что в Положении о закупках общества не отражено, в каких случаях проводится открытый запрос предложений, а в каких случаях - конкурс, и два этих способа закупок имеют много общих черт.

В части 3 статьи 3 Закона о закупках прописано, что в Положении о закупках могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки.

При этом заказчик обязан установить в Положении о закупках порядок закупки указанными способами. Воспользовавшись своим правом, общество в Положении о закупках предусмотрело такой способ закупки, как открытый запрос предложений, установив его порядок проведения, который не является аналогичным процедуре проведения торгов в форме открытого конкурса (статьи 447-449 ГК РФ).

УФАС в жалобе ссылается на то, что суд не в полной мере мотивировал свою позицию в указанной части.

С такой позицией апелляционная коллегия не может согласиться, поскольку, как было отмечено выше, частью 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ именно заказчику предоставлено право устанавливать иные способы закупки. Помимо того, УФАС со ссылкой на нормативные акты не обосновало свое право осуществлять переквалификацию установленного заказчиком способа закупки.

Правильным является и вывод суда о недоказанности управлением нарушения обществом пункта 4 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.

Согласно приказу руководителя общества от 03.06.2011 Смирнов Л.В. принят на работу в ООО "Газпром межрегионгаз Псков" на должность советника генерального директора по корпоративной защите (том 2, лист 49) и действительно является директором ООО ЧОО "Регионгаз Безопасность" (том 2, лист 32).

Вместе с тем вмененная обществу норма Закона N 135-ФЗ содержит запрет на непосредственное участие в торгах организатора, заказчика либо их работников, однако не содержит запрета на участие в торгах юридических лиц, руководителями которых являются работники организатора, заказчика. Нет такого запрета и в Законе о закупках.

Требование о согласовании частных охранных организаций, которые в будущем должны обеспечить безопасность офиса заявителя, общество обосновывает тем, что здание офиса находится в собственности ООО "Газпроммежрегионгаз" - дочернего общества ОАО "Газпром".

В соответствии с пунктом 9.6 "Концепции охраны объектов ОАО "Газпром и его дочерних обществ и организаций", утвержденной приказом ОАО "Газпром" от 26.12.2001 N 99, использование в качестве охранных подразделений частных и иных структур должно согласовываться со службой безопасности ОАО "Газпром". Это требование вытекает из статьи 10 Федерального закона от 21.06.2011 N 256-ФЗ "О безопасности объектов топливно-энергетического комплекса".

Действительно, в документации об открытом запросе предложений общество не изложило порядок получения согласования, но вместе с тем в разделе N 3 данной документации подробно прописало порядок разъяснения ее положений (том 1, листы 96-97).

Однако ООО ЧОО "Русь Изначальная" за разъяснением порядка согласования не обращалось, согласование с заявкой также не представило.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что документация о проведении открытого запроса предложений N 2012/3П-01 не нарушает прав участников открытого запроса предложений.

Апелляционная инстанции также считает, что УФАС в нарушение требований статей 65 и 200 АПК РФ не представлено достаточных доказательств, свидетельствующих о нарушении ООО "Газпром межрегионгаз Псков" части 1, в том числе и пунктом 2 и 4 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в связи с этим судом первой инстанции обоснованно признано неправомерным решение УФАС от 30.11.2011 по делу N 52/17/12-ТР.

Выводы суда, изложенные в решении от 22.04.2013, соответствуют обстоятельствам дела. Решение принято с учетом доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства.

Подателем апелляционной жалобы не приведены доводы, опровергающие решение суда, которое является законным и обоснованным.

Оснований для отмены решения суда не усматривается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Псковской области от 22 апреля 2013 года по делу N А52-326/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Псковской области - без удовлетворения.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

О.Ю. Пестерева А.В. Потеева