Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2013 г. N 17АП-5823/13

г. Пермь

24 июня 2013 г.

Дело N А60-639/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 июня 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Васевой Е. Е.

судей Варакса Н.В., Щеклеиной Л.Ю.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Калашниковой Е.С.

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Промклининг" (ОГРН 1056603136754, ИНН 6659115004): Вавилова О.В., паспорт, доверенность от 09.01.2013,

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): не явились,

от третьих лиц - открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала", общества с ограниченной ответственностью "Урал Инжиниринг": не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя, общества с ограниченной ответственностью "Промклининг",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 марта 2013 года

по делу N А60-639/2013,

принятое судьей Киселевым Ю.К.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Промклининг"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Урала", общество с ограниченной ответственностью "Урал Инжиниринг",

о признании недействительным решения,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Промклининг" (далее - ООО "Промклининг") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным пункта 3 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - антимонопольный орган) от 18.12.2012 N 75-А в части отказа в выдаче предписания открытому акционерному обществу "Межрегиональная распределительная компания Урала".

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная компания Урала" (далее - ОАО "МРСК Урала"), общество с ограниченной ответственностью "Урал Инжиниринг" (далее - ООО "Урал Инжиниринг").

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.03.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ООО "Промклининг" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В обоснование жалобы ООО "Промклининг" указывает на то, что факт признания антимонопольным органом в действиях ОАО "МРСК Урала" нарушений пунктов 10.2.1.6 и 10.5.2 "Положения о порядке проведения регламентированных закупок" свидетельствует о том, что конкурсная документация содержит положения искусственно ограничивающие конкуренцию (состав участников). Заявитель ссылается на то, что объединение в одном лоте функционально и технологически не связанных между собой работ ограничивает его права на участие в конкурсе, поскольку положения технического задания требуют наличия именно у самого участника размещения заказа опыта работ, квалифицированного персонала, технических ресурсов и оборудования, необходимых как для выполнения работ по уборке помещений и территории, так и по техническому обслуживанию зданий. По мнению заявителя, антимонопольный орган необоснованно не принял меры к пресечению и прекращению выявленных нарушений антимонопольного законодательства, не выдав ОАО "МРСК Урала" предписание. Такой отказ в выдаче предписания нарушает права заявителя на участие в конкурсе. В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области по основаниям, изложенным в отзыве, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ссылается на то, что частью 20 ст. 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" выдача предписания ставится в зависимость от необходимости выдачи такого предписания, то есть решение о выдаче предписания принимается с учетом конкретных обстоятельств дела. Поскольку нарушения, которые могли бы повлиять на результаты конкурса или нарушить права участников конкурса, не выявлены, поэтому было принято решение не выдавать предписание.

ОАО "МРСК Урала" в отзыве просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывает на то, что нарушение ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" в его действиях не было установлено антимонопольным органом, нарушения п. 10.2.1.6, 10.5.2 Положения о порядке проведения регламентированных закупок, товаров, работ, услуг для нужд ОАО "МРСК Урала" не привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в действиях ОАО "МРСК Урала" отсутствуют нарушения, которые могли бы повлиять на результаты конкурса и права участников конкурса.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области, ОАО "МРСК Урала", ООО "Урал Инжиниринг" представителей в судебное заседание не направили, что в силу ч. 2 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 13.11.2012 ОАО "МРСК Урала" на электронной торговой площадке www.b2b-energo.ru размещено извещение о проведении открытого конкурса без предварительного квалификационного отбора на право заключения договоров на оказание услуг по техническому обслуживанию промышленных и непромышленных зданий и сооружений и санитарно-коммунальному содержанию промышленных зданий ОАО "МРСК Урала" в 2013 году.

На конкурс было выставлено три лота, в том числе:

закупка N 12803 лот N 12 - "Услуги по уборке помещений и прилегающих территорий, техническому обслуживанию зданий филиала ОАО "МРСК Урала" - "Пермэнерго";

закупка N 12801 лот N 91 - "Услуги по уборке помещений и прилегающих территорий, техническому обслуживанию зданий и сооружений филиала "Свердловэнерго";

закупка N 12802 лот N 91 "Услуги по уборке помещений и прилегающих территорий, техническому обслуживанию зданий и сооружений филиала "Челябэнерго".

04.12.2012 ООО "Промклининг" обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области с жалобой на действия ОАО "МРСК Урала", полагая, что положения конкурсной документации в части объединения в один лот услуг по уборке помещений и прилегающих территорий и техническому обслуживанию зданий и сооружений ограничивают конкуренцию и не соответствуют антимонопольному законодательству.

Решением антимонопольного органа от 18.12.2012 N 75-А жалоба ООО "Промклининг" признана обоснованной в части включения в конкурсную документацию в состав лотов услуг функционально и технологически не связанных между собой (п. 1). В действиях ОАО "МРСК Урала" признано нарушение п. 10.2.1.6, 10.5.2 Положения о порядке проведения регламентированных закупок, товаров, работ, услуг для нужд ОАО "МРСК Урала" (п. 2). Предписание решено не выдавать, так как не выявлены нарушения, которые могли бы повлиять на результаты конкурса и права участников данного конкурса (п. 3).

ООО "Промклининг", полагая, что пункт 3 резолютивной части решения антимонопольного органа от 18.12.2012 N 75-А в части отказа в выдаче предписания, не соответствует закону, нарушает его права и законные интересы, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) при проведении торгов, запроса котировок цен на товары запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок или заказчиками деятельности его участников; создание участнику торгов, запроса котировок или нескольким участникам торгов, запроса котировок преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок; участие организаторов торгов, запроса котировок или заказчиков и (или) работников организаторов торгов, запроса котировок или работников заказчиков в торгах, запросе котировок.

Частью 3 ст. 17 Закона о защите конкуренции установлено, что наряду с установленными частями 1 и 2 настоящей статьи запретами при проведении торгов запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов запроса котировок.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что ОАО "МРСК Урала", осуществляющее передачу электрической энергии, является субъектом естественной монополии в силу прямого указания ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и на него распространяются требования, предусмотренные Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Согласно ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, данным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Советом директоров ОАО "МРСК Урала" (протокол от 28.12.2011 N 95) утверждено Положение о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ОАО "МРСК Урала".

Согласно п. 10.2.1.6 Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ОАО "МРСК Урала" при планировании закупок не допускается искусственное ограничение конкуренции (состава участников) путем включения в состав одного лота нескольких позиций (наименование продукции), технологически не связанных между собой.

Пунктом 10.5.2 Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ОАО "МРСК Урала" установлено, что предусмотренные подразделом 10.4 требования и правила оценки не должны накладывать на конкурентную борьбу участников излишних ограничений. При формировании состава лотов не допускается искусственное ограничение конкуренции (состава участников) путем включения в состав лотов продукции, функционально или технологически не связанных между собой.

Антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела N 75-А пришел к выводу о наличии в действиях ОАО "МРСК Урала" нарушения пунктов 10.2.1.6, 10.5.2 Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ОАО "МРСК Урала".

В указанной части решение антимонопольного органа от 18.12.2012 N 75-А не оспаривается, поэтому его законность в данной части не проверяется.

Согласно ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам данной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд (ч. 1).

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (ч. 2).

Обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом (ч. 3).

При рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений (ч. 17).

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 названного Федерального закона (ч. 20).

Установив в действиях ОАО "МРСК Урала" нарушение п. 10.2.1.6, 10.5.2 Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ОАО "МРСК Урала", антимонопольный орган пришел к выводу, что данное нарушение не привело к ограничению количества участников размещения заказа, поскольку в конкурсной документации была установлена возможность для участников размещения заказа привлечь соисполнителя (субподрядчика), который может выполнить как часть, так и весь объем услуг.

В соответствии с п. 2.7.1.1.1 конкурсной документации (том 1) участник конкурса должен обладать необходимыми профессиональными знаниями и опытом, ресурсными возможностями (финансовыми, материально-техническими, производственными, трудовыми), управленческой компетентностью, опытом и репутацией. Пунктом 2.7.1.1.3 конкурсной документации (том 1) установлено, что участник конкурса должен удовлетворять требованиям к участникам конкурса, указанным в томе 2 (техническое задание).

Пунктом 3.3 конкурсной документации (том 1) предусмотрено, что во изменение требований подраздела 1.1 принимать участие в конкурсе и претендовать на победу в нем могут генеральные подрядчики при условии соблюдения требований, указанных в п. 3.3.2: 1) генеральный подрядчик должен доказать заказчику, что каждый из привлекаемых им субподрядчиков осведомлен о привлечении его в качестве субподрядчика, согласен с выделяемым ему перечнем, объемами, сроками и стоимостью выполнения работ, отвечает требованиям настоящей конкурсной документации; 2) генеральный подрядчик также должен доказать заказчику, что у него имеется продуманная схема управления проектом и субподрядчиками.

Согласно пункту 3.3.6 конкурсной документации генеральный подрядчик готовит конкурсную заявку с учетом следующих дополнительных указанных в нем требований: 1) в конкурсную заявку включается письмо от имени каждого субподрядчика (оригинал; составляется в произвольной форме), подтверждающего его согласие на привлечение в качестве субподрядчика, с указанием объема и стоимости возлагаемых на него работ, а также сроков выполнения работ; 2) конкурсная заявка должна включать сведения, подтверждающие соответствие каждого субподрядчика установленным требованиям (пункт 2.7.); 3) конкурсная заявка дополнительно должна включать сведения о распределении объемов работ между генеральным подрядчиком и субподрядчиками по установленной в настоящей конкурсной документации форме.

Как верно установлено антимонопольным органом и судом, положения конкурсной документации позволяют сделать вывод о возможности у участника конкурса, который может выполнить самостоятельно только часть работ, привлечь субподрядчика для выполнения как части, так и всего объема работ, и принять участие в конкурсе.

С учетом установленных обстоятельств, является правильным вывод антимонопольного органа о том, что выявленные нарушения п. 10.2.1.6, 10.5.2 Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ОАО "МРСК Урала" не повлияли на результаты конкурса и права участников данного конкурса.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в действиях ОАО "МРСК Урала" не выявлено нарушений требования Закона о защите конкуренции, Закона о закупках, а установленные нарушения Положения о порядке проведения регламентированных закупок товаров, работ, услуг для нужд ОАО "МРСК Урала" не привели к недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Таким образом, решение антимонопольного органа об отсутствии необходимости выдачи предписания соответствует закону и не нарушает права и законные интересы ООО "Промклининг".

Доводы ООО "Промклининг" о том, что именно участник конкурса вне зависимости от привлечения подрядчиков должен полностью соответствовать всем требованиям для выполнения работ как по уборке помещений и территории, так и по техническому обслуживанию зданий и сооружений, правомерно отклонены судом первой инстанции как основанные на ошибочном толковании конкурсной документации.

Положениями конкурсной документации не установлена обязанность участника конкурса лично выполнить работы по уборке помещений и территории и по техническому обслуживанию зданий и сооружений. Напротив, в конкурсной документации прямо предусмотрена возможность привлечения участником конкурса субподрядчиков при соблюдении требований, установленных п. 3.3.2.

Соблюдение участником конкурса таких требований и представление всех необходимых документов будет свидетельствовать о соответствии заявки участника требованиям конкурсной документации.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 марта 2013 года по делу N А60-639/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Е.Васева

Судьи

Н.В.Варакса Л.Ю.Щеклеина