Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2013 г. N 03АП-1612/13

г. Красноярск

25 июня 2013 г.

Дело N А33-1055/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "20" июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "25" июня 2013 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кирилловой Н.А.,

судей: Белан Н.Н., Магда О.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Грищенко Ю.А.,

при участии:

от Лисенкова М.П. (истца по первоначальному иску) - Кочиной И.В., представителя по доверенности от 29.04.2013,

от ООО "Жилсервис" (ответчика по первоначальному иску) - Ротенберг Л.А., представителя по доверенности от 10.05.2012 N 1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Жилсервис"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "14" февраля 2012 года по делу N А33-1055/2012, принятое судьей Шуваевой Е.В.,

установил:

Лисенков Михаил Петрович обратился в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Жилсервис" (ОГРН 1032400566373, ИНН 2404005488) о взыскании 1 507 163 рублей 84 копеек дивидендов и 78 403 рублей 90 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами.

Истец неоднократно изменял сумму иска. В окончательном виде заявлением от 4.02.2013 просил взыскать 1 848 498 рублей 75 копеек дивидендов и 76 250 рублей 57 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами. Протокольным определением от 4 февраля 2013 года увеличение суммы иска судом принято.

Общество с ограниченной ответственностью "Жилсервис" обратилось с встречным иском к Лисенкову Михаилу Петровичу о взыскании 1 585 306 рублей 75 копеек неосновательного обогащения и 414 998 рублей 80 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами. Заявлением от 5.02.2013 истец по встречному иску увеличил сумму иска, просил взыскать 1 585 306 рублей 75 копеек неосновательного обогащения и 418 121 рублей 74 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами. Протокольным определением от 7 февраля 2013 увеличение суммы иска судом принято.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 14 февраля 2013 первоначальный иск удовлетворен в полном объеме. Встречный иск удовлетворен частично. С ответчика в пользу истца взыскано 1 157 200 рублей неосновательного обогащения и 308 355 рублей 75 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами. В удовлетворении встречного иска в остальной сумме отказано. В результате зачета суд взыскал с общества с ограниченной ответственностью "Жилсервис" в пользу Лисенкова Михаила Петровича 459 193 рублей 57 копеек.

На указанный судебный акт обществом с ограниченной ответственностью "Жилсервис" подана апелляционная жалоба и уточнение к ней, в которых оно просит решение суда первой инстанции в части удовлетворения первоначального иска и частичного отказа в удовлетворении встречного иска отменить по следующим основаниям:

-Лисенковым М.П. не доказано проведение общих собраний учредителей 26.03.2010 и 25.03.2011, на которых приняты решения об утверждении бухгалтерских балансов за 2009 и 2010 годы соответственно, поскольку в материалы дела представлены только копии протоколов в отсутствие у истца их оригиналов;

-выводы суда относительно получения Лисенковым М.П. 1 507 200 рублей дивидендов при рассмотрения первоначального и встречного иска являются противоречивыми; судом не учтен приговор Березовского районного суда Красноярского края от 16.12.2011 по делу N 1-251/2011, которым установлено получение Лисенковым М.П. дивидендов в размере 1 507 200 рублей за период с 1.09.2009 по 11.01.2011;

-судом не применена ст. 29 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", поскольку на момент принятия решения общество отвечало признакам банкротства и размер чистых активов был меньше его уставного капитала;

-в бухгалтерских балансах общества за 2009, 2010 и 2011 годы отражены убытки в сумме 89 243, 99 рублей, 1 692 904, 51 рублей и 3 346 477, 89 рублей соответственно, размер чистых активов составлял отрицательную величину, а именно: на 31.12.2009 составлял - 6 332 000 рублей, на 31.12.2010 - 4 141 000 рублей, на 31.12.2011 - 5 664 000 рублей;

-таким образом, решения общих собраний участников приняты с нарушением положений п. 1 ст. 29 "Об обществах с ограниченной ответственностью", что в силу положений п.24 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 14 от 9.12.1999 свидетельствует о том, что указанные решения не имеют юридической силы;

-при принятии собраниями учредителей соответствующих решений нарушена статья 47 "Об обществах с ограниченной ответственностью", согласно которой собрание не вправе утверждать годовые и бухгалтерские балансы общества при отсутствии заключения ревизионной комиссии, впервые участники общества провели проверку финансовой хозяйственной деятельности общества только в 2011 году (протокол N 2 от 6.04.2011);

-вывод суда первой инстанции о наличии у общества прибыли в спорный период не соответствует фактическим обстоятельствам.

Лисенковым Михаилом Петровичем представлены возражения на апелляционную жалобу, в которых он просит решение суда изменить, в удовлетворении встречного иска отказать, решение в части удовлетворения первоначального иска оставить без изменения по следующим основаниям:

- Лисенковым М.П. в материалы дела представлены протоколы общих собраний учредителей от 26.03.2010 и от 25.03.2011, копии которых выданы самим обществом на основании его заявления;

-доводы ответчика о том, что приговором Березовского районного суда Красноярского края от 16.12.2011 по делу N 1-252/2011 установлен факт незаконного получения Лисенковым М.П. дивидендов в размере 1 507 200 рублей, не соответствует материалам уголовного дела в связи с тем, что Лисенков А.М. обвинялся в неуплате НДФЛ с фактически полученных в качестве дивидендов денежных средств по ставке 9%, а в не незаконном начислении дивидендов; сумма НДФЛ была включена в размер неуплаченного налога на доходы физических лиц, тем самым Березовский районный суд признал законность уплаты начисленных дивидендов;

-ответчиком не представлено неоспоримых доказательств, подтверждающих кризисное финансовое состояние общества, в представленном ответчиком аудиторском заключении от 28.09.2012 имеются противоречия в размере кредиторской задолженности, так на стр. 9 заключения указана кредиторская задолженность 19 320 820 рублей 23 копейки, а в приложении 2/3 (расчет оценки стоимости чистых активов за 2011) указана кредиторская задолженность в размере 24 472 000 рублей;

-на стр. 8 заключения эксперта от 13.06.2012 указано исчисление нереальной прибыли в связи с неправомерным отражением обществом в статье "доходы" денежных средств, полученных от контрагентов за капитальный ремонт жилых домов за 2009-2011 годы (приложение N 4), однако данные суммы составляют оплату граждан за социальный наем, которые не должны учитываться, поскольку они уплачены в местный бюджет, что не отражено в приложении "Расчеты с контрагентами";

-в заключении эксперта от 13.06.2012 отсутствуют данные (расшифровка) дебиторской задолженности ООО "Жилсервис", а также суммы, полученные в качестве возмещения бюджетом компенсации недополученных доходов за оказанные коммунальные услуги населению.

ООО "Жилсервис" подана апелляционная жалоба на решение суда в части удовлетворения первоначального иска. Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений. Лисенков М.П. в отзыве на апелляционную жалобу возражает против рассмотрения дела в обжалуемой обществом части, не согласен с решением в части удовлетворения встречного иска.

На этом основании решение суда первой инстанции пересматривается в полном объеме.

Представитель ООО "Жилсервис" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств: бухгалтерского баланса за 31.12.2012 и расчета стоимости чистых активов на указанную дату. Представитель Лисенкова М.П. возражает против удовлетворения ходатайства. Судом ходатайство удовлетворено на том основании, что судом первой инстанции не рассмотрено такое основание встречного иска, как ограничение распределения прибыли, предусмотренные статьей 29 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

В судебном заседании представитель заявителя апелляционной жалобы настаивала на ее удовлетворении, представитель Лисенкова В.М. просила в удовлетворении встречного иска отказать полностью.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Жилсервис" зарегистрировано Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 15 по Красноярскому краю 8.07.2003, внесено в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1032400566373.

Согласно пункту 4.1 устава ООО "Жилсервис" (в редакции протокола N 5 от 23.12.2009) уставный капитал общества составляет 870 000 рублей.

В соответствии с выпиской из Единого государственного реестра юридических лиц N 449 от 28.09.2011 Лисенков Михаил Петрович является участником ООО "Жилсервис" с долей участия в уставном капитале номинальной стоимостью 261 000 рублей, что составляет 30% уставного капитала.

26.03.2010 состоялось общее собрание учредителей ООО "Жилсервис" (протокол N 1), с повесткой дня:

1. Рассмотрение бухгалтерского баланса по итогам работы общества за 2009 год.

2. Распределение прибыли по итогам работы общества за 2009 год.

На указанном собрании приняты решения:

1. Об утверждении бухгалтерского баланса общества по результатам работы за 2009 год с балансовой прибылью в размере 1 260 000 рублей.

2. О распределении прибыли, оставшейся в распоряжении учредителей общества в размере следующим образом:

- прибыль в размере 3 428 000 рублей 47 копеек направить на развитие производства;

-прибыль в размере 3 500 000 рублей направить на выплату дивидендов учредителям и распределить следующим образом:

- на выплату дивидендов Лисенкову М.П. направить 1 050 000 рублей;

- на выплату дивидендов Нараевой Г.В. направить 1 050 000 рублей;

-на выплату дивидендов Шенберг Т.Н. направить 1 050 000 рублей;

-на выплату дивидендов Лисенкову А.М. направить 350 000 рублей (т.2.л.д.157).

25.03.2011 состоялось общее собрание учредителей ООО "Жилсервис" (протокол N 1), с повесткой дня:

1. Рассмотрение бухгалтерского баланса по итогам работы общества за 2010 год.

2. Распределение прибыли по итогам работы общества за 2010 год.

На указанном собрании приняты решения:

1. Об утверждении бухгалтерского баланса общества по результатам работы за 2010 год с балансовой прибылью в размере 4 216 825 рублей 47 копеек.

2. О распределении прибыли, оставшейся в распоряжении учредителей общества в размере следующим образом:

- прибыль в размере 716 825 рублей 47 копеек направить на развитие производства,

- на выплату дивидендов Лисенкову М.П. направить 1 050 000 рублей;

- на выплату дивидендов Нараевой Г.В. направить 1 050 000 рублей;

-на выплату дивидендов Шенберг Т.Н. направить 1 050 000 рублей;

-на выплату дивидендов Лисенкову А.М. направить 350 000 рублей (т.2.л.д.156).

ООО "Жилсервис" в качестве доказательства получения Лисенковым М.П. дивидендов за 2009-2010 годы в материалы дела представлены платежные документы на общую сумму 1 585 306 рублей 75 копеек:

платежное поручение от 11.04.2011 N 209 на сумму 7 830 рублей,

платежное поручение от 11.04.2011 N 210 на сумму 7 100 рублей,

платежное поручение от 14.04.2011 N 219 на сумму 7 100 рублей,

платежное поручение от 18.04.2011 N 232 на сумму 7 830 рублей,

платежное поручение от 25.04.2011 N 243 на сумму 8 500 рублей,

расходный кассовый ордер от 18.04.2011 N 280 на сумму 39 746 рублей 75 копеек,

расходный кассовый ордер от 13.05.2009 на сумму 50 000 рублей,

расходный кассовый ордер от 28.07.2009 на сумму 300 000 рублей,

расходный кассовый ордер от 07.10.2009 N 816 на сумму 169 600 рублей,

расходный кассовый ордер от 09.10.2009 N 826 на сумму 100 000 рублей,

расходный кассовый ордер от 10.10.2009 3 833 на сумму 100 000 рублей,

расходный кассовый ордер от 12.10.2009 N 834 на сумму 100 000 рублей,

расходный кассовый ордер от 13.10.2009 N 842 на сумму 100 000 рулей,

расходный кассовый ордер от 14.10.2009 N 849 на сумму 100 000 рублей,

расходный кассовый ордер от 15.10.2009 N 853 на сумму 100 000 рублей,

расходный кассовый ордер от 16.10.2009 N 857 на сумму 100 000 рублей,

расходный кассовый ордер от 17.10.2009 N 861 на сумму 100 000 рублей,

расходный кассовый ордер от 19.10.2009 N 863 на сумму 100 000 рублей,

расходный кассовый ордер от 20.10.2009 N 866 на сумму 87 600 рублей (т.3.л.д.56-76).

Указывая на невыплату дивидендов на основании принятых общими собраниями участников ООО "Жилсервис" решений от 26.03.2010 и от 25.03.2011 Лисенков М.П. обратился в суд с иском о взыскании дивидендов в сумме 1 848 498 рублей 75 копеек дивидендов и 76 250 рублей 57 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 1.06.2011 по 1.01.2012.

Указывая на непроведение собраний участников ООО "Жилсвервис" 26.03.2010 и от 25.03.2011, наличие оснований полагать указанные решения собраний не имеющими юридической силы, на выплату дивидендов при наличии оснований, препятствующих их выплате, предусмотренных ст. 29 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", ООО "Жилсервис" обратилось в суд со встречным иском о взыскании с Лисенкова М.П. неосновательного обогащения в сумме 1 585 306 рублей 75 копеек и 418 121 рублей 74 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.05.2009 по 7.02.2013.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Правовой статус общества с ограниченной ответственностью, а также права и обязанности участников общества регламентированы Федеральным законом от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Первоначальный иск заявлен участником к обществу о взыскании дивидендов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 28 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общество вправе ежеквартально, раз в полгода или раз в год принимать решение о распределении своей чистой прибыли между участниками общества. Решение об определении части прибыли общества, распределяемой между участниками общества, принимается общим собранием участников общества.

Пунктом 2 статьи 28 указанного Закона предусмотрено, что часть прибыли общества, предназначенная для распределения между его участниками, распределяется пропорционально их долям в уставном капитале общества.

Уставом общества при его учреждении или путем внесения в устав общества изменений по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно, может быть установлен иной порядок распределения прибыли между участниками общества. Изменение и исключение положений устава общества, устанавливающих такой порядок, осуществляются по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно.

Согласно разделу 17 устава ООО "Жилсервис" (в редакции протокола N 5 от 23.12.2009) решение о распределении прибыли принимает общее собрание участников. Иной порядок распределения прибыли уставом ответчика не предусмотрен.

Как следует из материалов дела, Лисенков М.П. является участником ООО "Жилсервис", что ответчиком не отрицается.

Общими собраниями участников ООО "Жилсервис" от 26.03.2010 и от 25.03.2011 приняты решения о выплате Лисенкову М.П. дивидендов за 2009 год в сумме 1 050 000 рублей и за 2010 год в сумме 1 050 000 рублей.

Сумма первоначального иска рассчитана истцом исходя из суммы дивидендов за 2009-2010 годы за минусом 9% налога на доходы физических лиц и полученных Лисенковым М.П. дивидендов в сумме 78 106 рублей 75 копеек (1 050 000 * 2 - (2 100 000 *9%=189 000)-78 106, 75) по следующим платежным документам:

по платежному поручению от 11.04.2011 N 209 в сумме 7 830 рублей,

по платежному поручению от 11.04.2011 N 210 в сумме 7 100 рублей,

по платежному поручению от 14.04.2011 N 219 в сумме 7 100 рублей,

по платежному поручению от 18.04.2011 N 232 в сумме 7 820 рублей,

по платежному поручению от 25.04.2011 N 243 в сумме 8 500 рублей,

по расходному кассовому ордеру от 18.04.2011 N 280 в сумме 39 746 рублей 75 копеек.

Ответчик по первоначальному иску полагает недоказанным факт проведения общих собраний участников ООО "Жилсервис" 26.03.2010 и 25.03.2011 на том основании, что в дело представлены только копии протоколов в отсутствие их оригиналов.

Из пояснений представителя Лисенкова М.П. указанные копии протоколов выданы ему обществом по его запросу.

В силу положений пункта 1 статьи 50 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" протоколы общих собраний участников хранятся в обществе.

Представление только копий протоколов общих собраний участников от 26.03.2010 и от 25.03.2011 не лишает их доказательственной силы, поскольку иных копий с нетождественным содержанием ответчиком не представлены (ч. 6 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ). Заявление о фальсификации указанных документов общество не заявляло.

При указанных обстоятельствах вывод суда первой инстанции о том, что общие собрания участников ООО "Жилсервис" 26.03.2010 и 25.03.2011 принимали решения о выплате участникам дивидендов, является обоснованным.

Ссылки общества на статью 28 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью", в соответствии с которой только при наличии чистой прибыли общество вправе выносить решения о ее распределении, в то время как, по мнению общества, такая прибыль отсутствовала, судом отклоняются как необоснованные.

Суждения ООО "Жилсервис" об отсутствии юридической силы указанных решений на том основании, что они приняты в отсутствие заключения ревизионной комиссии (ревизора), чем нарушена статья 47 "Об обществах с ограниченной ответственностью", признаются необоснованными.

Исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 24 постановления Пленума от 9.12.1999 N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", не имеющими юридической силы могут быть признаны судом решения общих собраний участников, принятые с нарушением компетенции этого органа, при отсутствии кворума и других нарушений процедуры созыва и принятия решений.

Проведение годового общего собрания участников в отсутствие отчета ревизора не может считаться существенным нарушение порядка созыва и принятия собранием решений в понимании разъяснения ВАС РФ, изложенного в п. 24 постановления Пленума от 9.12.1999 N 90/14, в связи с чем суд не находит оснований считать решения собраний не имеющими юридической силы.

Ответчик по первоначальному иску указывает несколько обстоятельств для отказа в иске. По его мнению, Лисенков М.П. уже получил дивиденды за 2009-2011 годы и указанные выплаты осуществлены ему незаконно, что отражено в приговоре Березовского районного суда Красноярского края от 16 декабря 2011 года (дело N 1-251/2011).

Приговор Березовского районного суда Красноярского края от 16 декабря 2011 года (дело N 1-251/2011) вынесен в отношении Лисенкова Артема Михайловича, обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного часть 1 статьи 199.1 Уголовного кодекса РФ (т.3.л.д.7-14). Указанным приговором установлено, что Лисенков А.М. работая директором ООО "Жилсервис" в период с 1.01.2009 по 11.01.2011 Лисенковым А.М. выплатил дивиденды своему отцу Лисенкову М.П. в сумме 1 507 200 рублей.

Согласно части 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Незаконность выплаты дивидендов участникам общества Березовским районным судом не устанавливалась и в протоколе не отражена. Период, за который получены дивиденды, в приговоре суда не указан.

В материалах дела имеются платежные документы о получении Лисенковым М.П. 1 585 306 рублей 75 копеек, в том числе 1 507 200 рублей, получены им в 2009 году (т.3.л.д.56) и 78 106 рублей 75 копеек - получены в 2011 году (признанных и учтенных истцом при формировании первоначального иска).

Из пояснений представителя Лисенкова М.П. следует, что в 2009 году им получались дивиденды за 2008 год. В первоначальном же иске он просит взыскать дивиденды за 2009 и 2010 годы, решения о выплате которых общим собранием участников приняты 26.03.2010 и 25.03.2011.

При указанных обстоятельствах ссылки ООО "Жилсервис" на приговор Березовского районного суда Красноярского края от 16 декабря 2011 года (дело N 1-251/2011) как на доказательство получения Лисенковым М.П. дивидендов за 2009-2011 годы в сумме 1 507 200 рублей признаются необоснованными.

ООО "Жилсервис" также ссылалось на необходимость применения статьи 29 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". Данные возражения ответчика при рассмотрении первоначального иска судом первой инстанции исследованы не были.

Согласно пункту 1 статьи 29 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общество не вправе принимать решение о распределении своей прибыли между участниками общества:

до полной оплаты всего уставного капитала общества;

до выплаты действительной стоимости доли или части доли участника общества в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;

если на момент принятия такого решения общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с федеральным законом о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в результате принятия такого решения;

если на момент принятия такого решения стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их размера в результате принятия такого решения;

в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.

В соответствии с пунктом 2 статьи 29 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общество не вправе выплачивать участникам общества прибыль, решение о распределении которой между участниками общества принято:

если на момент выплаты общество отвечает признакам несостоятельности (банкротства) в соответствии с федеральным законом о несостоятельности (банкротстве) или если указанные признаки появятся у общества в результате выплаты;

если на момент выплаты стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала и резервного фонда или станет меньше их размера в результате выплаты;

в иных случаях, предусмотренных федеральными законами.

По прекращении указанных в настоящем пункте обстоятельств общество обязано выплатить участникам общества прибыль, решение о распределении которой между участниками общества принято.

ООО "Жилсервис" указывает на наличие у него признаков несостоятельности (банкротства) на момент принятия собраниями участников соответствующих решений и на момент выплаты дивидендов. Также ответчик ссылается на то обстоятельство, что размер чистых активов общества меньше его уставного капитала как на момент принятия собраниями участников соответствующих решений, так и на момент выплаты.

В качестве доказательства наличия у него признаков несостоятельности (банкротства) общество ссылается на отчет ревизора за 2010 год, согласно которому в проверяемый период увеличилась кредиторская задолженность на 793 000 рублей (т.2.л.д.20-24).

Согласно статьям 3 и 6 Федерального закона от 26.10.2001 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" признаками несостоятельности (банкротства) юридического лица является не способность удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены сумма задолженности составляет не менее ста тысячи рублей.

Сведения о том, что указанная в отчете ревизора кредиторская задолженность в сумме 793 000 рублей является просроченной свыше трех месяцев, ответчик по первоначальному иску не представил. Отражение в аналитической справке по счету 765 (расчеты с дебиторами и кредиторами) кредиторской задолженности на 31.12.2010 в сумме 4 264 032 рубля 24 копейки (т.3,л.д.41) также не может свидетельствовать о наличии признаков банкротства, поскольку в справке не указаны сроки наступления исполнения этих обязательств, в связи с чем установить просрочку свыше трех месяцев не представляется возможным. По данному же основанию отклоняются ссылки общества на оборотную ведомость по счету 6801 (расчеты по подоходному налогу) с проставлением конечного сальдо 2 887 647 рублей 51 копейки (т.3.л.д.45).

ООО "Жилсервис" утверждает, что на момент принятия общими собраниями участников решений от 26.03.2010 и от 25.03.2011 стоимость чистых активов общества меньше его уставного капитала.

Из пояснений представителей общества и Лисенкова М.П. следует, что резервный фонд в обществе не сформирован.

Согласно уведомлению Межрайонной ИМНС России N 15 по Красноярскому краю от 21.08.2003 N 09-18/5239 ООО "Жилсервис" применяет упрощенную систему налогообложения, в связи с чем бухгалтерские балансы не составляет и в налоговый орган не представляет (т.2.л.д.18).

На предложение суда апелляционной инстанции о назначении по делу судебной бухгалтерской экспертизы для расчета стоимости чистых активов общества Лисенков М.П. и ООО "Жилсервис" ответили отказом, указали на ее высокую стоимость.

В соответствии с пунктом 2 статьи 30 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" стоимость чистых активов общества (за исключением кредитных организаций) определяется по данным бухгалтерского учета в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти.

На основании приведенной нормы приказом Министерства финансов Российской Федерации и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 29 января 2003 года N 10н/03-6/пз утвержден Порядок оценки стоимости чистых активов акционерных обществ (далее - Порядок).

Согласно пункту 1 Порядка под стоимостью чистых активов акционерного общества понимается величина, определяемая путем вычитания из суммы активов акционерного общества, принимаемых к расчету, суммы его пассивов, принимаемых к расчету.

В суде первой инстанции ООО "Жилсервис" в связи с неисследованием возражений ответчика по нарушению статьи 29 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" сведения о величине чистых активов общества на 1.03.2010 - отчетный период, предшествующий принятию собранием участников решения от 26.03.2010, представлены не были.

В суде апелляционной инстанции приобщены расчеты чистых активов ООО "Жилсервис" на 26.03.2010, проведенные ООО "Консалт" (аудитор), (приложение N 2), согласно которым указанная величина составляла 5 551 000 рублей.

Утверждения общества об отрицательной величине чистых активов в 2009 (- 6 332 000), в 2010 (- 4 141 000) не соответствуют представленным в дело доказательствам.

Учитывая размер уставного капитала общества 870 000 рублей, предполагаемая выплата дивидендов всем участникам общества в общей сумме 3 150 350 рублей (согласно протоколу от 26.03.2010) не могла привести к тому, что разница между стоимостью чистых активов общества станет меньше его уставного капитала в результате принятия такого решения (5 551 000-870 000 - 3 150 350= 1 530 650).

При указанных обстоятельствах возражения ответчика с аргументацией о нарушении пункта 1 статьи 29 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" признаются судом необоснованными.

В суде первой инстанции ООО "Жилсервис" сведения о величине чистых активов общества на 1.03.2011 - отчетный период, предшествующий принятию собранием участников решения от 25.03.2011, представлены не были.

В суде апелляционной инстанции приобщены расчеты чистых активов ООО "Жилсервис" на 25.03.2011, проведенные ООО "Консалт" (аудитор), (приложение N 2), согласно которым указанная величина составляла - 1 233 000 рублей (отрицательную величину).

При отрицательной величине чистых активов выплата разницы между ними и уставным капиталом также составляет отрицательную величину, в связи с чем возражения ответчика о наличии обстоятельств, ограничивающих возможность принятия собранием решения о выплате дивидендов за 2010 год (пункт 1 статьи 29 Закона) признаются судом обоснованными.

Представленный в суд апелляционной инстанции расчет стоимости чистых активов ООО "Жилсервис" на 25.05.2011 также свидетельствует об отрицательной величине чистых активов

(-1 505 000 рублей). Имеющийся в материалах дела расчет оценки стоимости чистых активов ООО "Жилсервис" на 31.12.2011 также указывает на отрицательную величину чистых активов (- 5 664 000 рублей) (т.4,л.д.18).

В соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, данными в пункте 15 постановлений Пленумов от 9.12.1999 N 90/14 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", при рассмотрении исков участников общества о выплате им (взыскании с общества) части прибыли, распределяемой между участниками, необходимо учитывать условия и порядок ее распределения и выплаты, а также ограничения на распределение и выплату прибыли, предусмотренные статьями 28 и 29 Закона и уставом общества.

При этом следует иметь в виду следующее:

а) если судом будет установлено, что общим собранием участников общества принято решение о распределении части прибыли общества между его участниками в соответствии с пунктом 2 статьи 28 Закона, однако общество не производит соответствующие выплаты либо произвело их в меньшем размере, чем предусмотрено решением, суд вправе взыскать причитающиеся суммы в пользу истца;

б) если же общим собранием участников общества не принималось решение о распределении части прибыли, суд не вправе удовлетворять требование истца, поскольку решение вопроса о распределении прибыли относится к исключительной компетенции общего собрания участников общества (пункт 1 статьи 28 Закона);

в) в случае, когда решение общего собрания о распределении прибыли принято при наличии обстоятельств, ограничивающих возможность принятия такого решения (пункт 1 статьи 29 Закона), либо после его принятия возникли обстоятельства, исключающие возможность выплаты части прибыли (пункт 2 статьи 29 Закона), суд также не вправе удовлетворять требования истца.

После прекращения действия обстоятельств, возникших после принятия решения о распределении части прибыли и препятствующих ее выплате, участники общества вправе требовать от общества соответствующих выплат, в том числе и в судебном порядке.

В связи с этим суд апелляционной инстанции полагает, что необходимо исследовать вопрос о соотношении стоимости чистых активов и уставного капитала общества на момент фактического осуществления выплат (принятия судом первой инстанции решения о присуждении дивидендов). Указанная судебная практика в Восточно-Сибирском округе сложилась при рассмотрении дела А33-1537/2011. Такой отчетной датой является 31.12.2012.

Согласно расчету ООО "Консалт", приобщенных в настоящем судебном заседании, стоимость чистых активов общества на 31.12.2012 составляла - 4 622 000 рублей (отрицательную величину).

При указанных обстоятельствах суд полагает доказанным ответчиком по первоначальному иску наличие обстоятельств, исключающих возможность выплаты за 2009, 2010 годы (пункт 2 статьи 29 Закона). При указанных обстоятельствах основания для удовлетворения первоначального иска отсутствовали.

Доводы Лисенкова М.П. о недостоверности расчетов, проведенных ООО "Консалт", чистых активов за 2011 год и изложенных в аудиторском отчете (заключение эксперта от 13.06.2012 N 291), в связи с противоречивыми сведениями о размере кредиторской задолженности в строке 1520 смоделированного баланса (24 272 000 рублей) и в тексте экспертного заключения (19 320 820 рублей 23 копейки) (т.4,л.д.10-18), отклоняются судом на основании следующего.

Согласно письму ООО "Консалт" от 31.05.2013 N 169, приобщенному судом апелляционной инстанции, разница в кредиторской задолженности в размере 5 151 249 рублей 61 копейки возникла при исправлении обществом ошибки бухгалтерского учета на основании бухгалтерской справки. Указанная справка также судом приобщена к материалам дела.

Лисенков М.П. указывает на необоснованное невключение экспертом в состав доходов общества возмещения из бюджета компенсации выпадающих доходов, что следует из письма Администрацией Березовского района от 27.12.2012 N 2817 (т.4, л.д. 113-135). ООО Жилсервис" не соглашается с мнением истца и указывает на то, что в спорный период выпадающие доходы обществу Администрацией Березовского района не перечислены. Данное возражение подтверждают выписками ОАО АКБ "Росбанк" за период с 26.03.2010 по 1.07.2011 (т.2,л.д. 37-124). Доказательства зачисления выпадающих доходов из местного бюджета на счет ответчика в спорный период истец не представил.

В отзыве на апелляционную жалобу Лисенков М.П. указывает на исчисление нереальной прибыли на странице 8 заключения эксперта от 13.06.2012 в связи с неправомерным отражением обществом в статье "доходы" денежных средств, полученных от контрагентов за капитальный ремонт жилых домов за 2009-2011 годы (приложение N 4). Данные суммы, по мнению истца, составляют оплату граждан за социальный наем, которые не должны учитываться в составе доходов, поскольку они уплачены в местный бюджет, что не отражено в приложении "Расчеты с контрагентами". Вместе с тем по заключению аудитора указанные суммы внесены за капитальный ремонт многоквартирных домов и необоснованно обществом отнесены на его доходы. Таким образом, ошибки аудитором допущено не было.

Во встречном иске ООО "Жилсервис" просит взыскать с Лисенкова М.П. в качестве неосновательного обогащения необоснованно полученные им в 2009-2011 годах дивиденды в сумме 1 585 306 рублей 75 копеек и 418 121 рублей 74 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 13.05.2009 по 7.02.2013.

В качестве оснований для удовлетворения встречного иска общество указывает следующие обстоятельства:

-участники общества не принимали решения о распределении чистой прибыли в 2009 и 2010 годах, вследствие чего Лисенковым М.П. денежные средства получены незаконно;

-фактически выплаты Лисенкову М.П. в заявленной сумме произведены директором Лисенковым А.М. в качестве будущих дивидендов;

-имелись основания для невыплаты дивидендов, изложенные в пунктах 1 и 2 статьи 29 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью";

-в 2010 году проведено 4 собрания, ни на одном из них вопрос о распределении чистой прибыли не решался ввиду отсутствия таковой по итогам работы 2008 и 2009 годов;

-в соответствии со статьей 47 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" общее собрание участников общества не вправе утверждать годовые отчеты и бухгалтерские балансы при отсутствии заключения ревизионной комиссии, впервые участниками принято решение о проведении проверки ревизионной комиссией только на собрании 6.04.2011; до указанной даты собрание не вправе было принимать решения о распределении прибыли;

-по итогам 2010 года у общества имелись признаки банкротства - кредиторская задолженность составляла 8 936 083 рубля 90 копеек, из отчета ревизора следует увеличение кредиторской задолженности за проверяемый период на 793 000 рублей;

-приговором Березовского суда Красноярского края от 16.12.2011 также установлено направление суммы НДФЛ в размере 2 629 767, 28 рублей не на перечисление в бюджетную систему, а на производство расчетов, связанных с деятельностью общества по выплате дивидендов.

Статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса. Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.