Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2013 г. N 18АП-6081/13

г. Челябинск

26 июня 2013 г.

Дело N А07-1073/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Малышева М.Б., Плаксиной Н.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Червяковой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.04.2013 по делу N А07-1073/2013 (судья Боброва С.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Министерства лесного хозяйства Республики Башкортостан - Ханнанова А.Р. (доверенность от 29.12.2012 N 185);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Хажина Л.Н. (доверенность от 09.01.2013 N 3).

Министерство лесного хозяйства Республики Башкортостан (далее - заявитель, Министерство, Минлесхоз РБ) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее - антимонопольный орган, Управление, УФАС по РБ) о признании незаконным решения от 07.11.2012 N А-204/15-12.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены Государственный комитет Республики Башкортостан по размещению государственных заказов, государственное бюджетное учреждение Республики Башкоритсотан "Дюртюлинское лесничество" (далее - ГБУ РБ "Дюртюлинское лесничество"), государственное унитарное предприятие Республики Башкортостан "Калтасинский лес" (далее - ГУП РБ "Калтасинский лес") и общество с ограниченной ответственностью "Артскай" (далее - ООО "Артскай").

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.04.2013 (резолютивная часть решения объявлена 16.04.2013) требования заявителя удовлетворены, решение УФАС по РБ от 07.11.2012 N А-204/15-12 признано недействительным.

Не согласившись с таким решением, УФАС по РБ обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней Управление просит решение суда отменить. В обоснование апелляционной жалобы указывает на наличие судебных актов по делу N А07-4715/2012, которыми установлено, что ГУП РБ "Калтасинский лес", реализовав выгодную для себя часть контракта, преследует цель неисполнения обязательств по его оплате. После снижения цены контракта до нуля начинается иная процедура - покупка права на заключение контракта путем ценовых предложений, и предлагаемая стоимость является платой за приобретение этого права. Указывает на то, что не смотря на неосуществление ГУП РБ "Калтасинский лес" обязательства по оплате предложенной суммы, Минлесхоз РБ заключил с этим лицом контракт. Неисполнение указанного существенного условия сделки со стороны ГУП РБ "Калтасинский лес", по мнению Управления, является также основанием для расторжения контракта. Между тем действия по взысканию задолженности с ГУП РБ "Калтасинский лес" Министерство не предпринимало. То есть, вместо отказа от заключения контракта или его расторжения заявитель предпринял действия по его исполнению, чем предоставил ГУП РБ "Калтасинский лес" необоснованные преференции в нарушение требований антимонопольного законодательства.

В судебном заседании представитель УФАС по РБ поддержал доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней.

Представитель Минлесхоза РБ в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы. Полагает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание их представители не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции без участия не явившихся представителей участвующих в деле лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 30.12.2011 Государственным комитетом Республики Башкортостан по размещению государственных заказов на официальном сайте в сети Интернет размещено извещение N 0101200008111008356 о проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по охране, защите, воспроизводству лесов с одновременной продажей лесных насаждений для заготовки древесины в границах ГБУ РБ "Дюртюлинское лесничество".

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N 0101200008111008356-1 от 20.01.2012 к участию в аукционе допущены три заявки N N 1, 2 и 3 (ГУП РБ "Калтасинский лес", ООО "Артскай" и ООО "Трастовая компания "ТНГС" соответственно).

Согласно протоколу проведения аукциона в электронной форме в ходе торгов аукцион развернулся на повышение в соответствии с ч.18 ст. 41.10 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с протоколами проведения аукциона и подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 23.01.2012, при проведении аукциона начальная (максимальная) цена контракта, составлявшая 4790468 руб. 30 коп., была снижена до нуля. В связи с этим аукцион проводился на право заключить контракт путем поэтапного повышения цены в порядке ч.18 ст. 41.10 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Победителем аукциона признано ГУП РБ "Калтасинский лес" (заявка N 1), предложившее наиболее высокую цену за право заключения государственного контракта - 7035949,04 руб.

20.02.2012 между Министерством лесного хозяйства Республики Башкортостан (заказчик) и ГУП РБ "Калтасинский лес" (исполнитель) заключен государственный контракт N 0101200008111008356_106066 на осуществление в 2012 году работ по охране и воспроизводству лесов в границах "Дюртюлинского лесничества" с одновременной заготовкой древесины при проведении рубок ухода за лесами в связи с выполнением указанных работ.

В соответствии с условиями указанного контракта, исполнитель обязался в течение пяти банковских дней с момента заключения контракта перечислить денежные средства в сумме 7035949,04 руб. (п.3.2 контракта).

ГУП РБ "Калтасинский лес" обратилось в антимонопольный орган с жалобой на действия оператора электронной площадки при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0101200008111008356. Решением антимонопольного органа от 01.02.2012 по делу N К-148/12 жалоба ГУП РБ "Калтасинский лес" признана необоснованной.

ГУП РБ "Калтасинский лес" обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением о признании открытого аукциона в электронной форме N 0101200008111008356-2 от 23.01.2012, размещенного на ЕЭТП (ОАО "Единая электронная торговая площадка"), недействительным и признании договора N 0101200008111008356_106066 от 20.02.2012, заключенного между ГУП РБ "Калтасинский лес" и Министерством лесного хозяйства, недействительным (ничтожным).

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 27.07.2012 по делу N А07-4715/2012 в удовлетворении исковых требований ГУП РБ "Калтасинский лес" отказано.

В связи с поступлением в УФАС по РБ обращения от Общероссийской общественной организации малого и среднего бизнеса "Опора России" от 24.07.2012, содержащего сведения о нарушении Минлесхозом РБ требований антимонопольного законодательства при проведении указанного аукциона, управлением в отношении Министерства и Государственного комитета Республики Башкортостан по размещению государственных заказов возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения ч.1 ст.15 Федерального закона от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

По результатам рассмотрения указанного дела Управлением вынесено решение от 07.11.2012 (резолютивная часть решения объявлена 24.10.2012), в соответствии с которым Минлесхоз РБ признано нарушившим часть 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ (п.1 решения), в отношении Государственного комитета Республики Башкортостан по размещению государственных заказов рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства прекращено (п.2 решения), в связи с невозможностью приведения в первоначальное положение, предписание Министерству решено не выдавать (п.3 решения), материалы дела решено передать в правоохранительные органы для применения мер соответствующего реагирования, а также должностному лицу, уполномоченному осуществлять производство по делам об административных правонарушениях (п.п.3, 4 решения).

Как следует из текста решения, основанием для признания Министерство нарушившим требования ч.1 ст.15 Закона N 135-ФЗ послужили выводы Управления о необоснованном представлении Министерством государственной преференции ГУП РБ "Калтасинский лес" по заключению государственного контракта без оплаты права на заключение данного контракта. По мнению антимонопольного органа, при отсутствии оплаты Министерство обязано было отказаться от заключения контракта с ГУП РБ "Калтасинский лес" и направить в УФАС по РБ соответствующие сведения для включе76ния этого лица в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением, Министерство оспорило их в судебном порядке.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции руководствовался выводом о наличии совокупности обстоятельств, свидетельствующих о недействительности (незаконности) этого ненормативного акта.

Оценив фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции приходи к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, недействительными является их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

То есть для признания незаконными действий и решений государственных органов и органов местного самоуправления, необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими действиями и решениями прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

В соответствии с ч.1 ст.15 Закона N 135-ФЗ, федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), в частности, запрещено предоставление государственной или муниципальной преференции в нарушение требований, установленных главой 5 этого Федерального закона (п.7).

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в п.8 Постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении дел, связанных с нарушением ч.1 ст.15 Федерального закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган должен доказать, что оспариваемые акты органов власти, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующий орган должен указать конкретную норму федерального закона, разрешившую данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие).

В соответствии с п.20 ст.4, ч.ч.1, 3, 4 ст.19, ч.1 ст.20 Закона N 135-ФЗ, государственные или муниципальные преференции представляют собой предоставление федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями отдельным хозяйствующим субъектам преимущества, которое обеспечивает им более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот, государственных или муниципальных гарантий. Государственные или муниципальные преференции могут быть предоставлены на основании правовых актов федерального органа исполнительной власти, органа государственной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления, иных осуществляющих функции указанных органов органа или организации.

В соответствии с ч.3 ст.19 и ч.1 ст.20 Федерального закона "О защите конкуренции" государственная или муниципальная преференция предоставляется на основании федерального закона, правового акта Президента Российской Федерации, правового акта Правительства Российской Федерации, законов субъектов Российской Федерации о бюджете, нормативных правовых актов органов местного самоуправления о бюджете, содержащих либо устанавливающих порядок определения размера государственной или муниципальной преференции и ее конкретного получателя только с предварительного согласия в письменной форме антимонопольного органа. Не является государственной или муниципальной преференцией предоставление имущества и (или) иных объектов гражданских прав по результатам торгов, организованных в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также по результатам иных процедур, предусмотренных законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

В рассматриваемой ситуации нарушающими требования ч.1 ст.15 Закона N 135-ФЗ признаны действия Министерства по заключению по итогам проведения открытого аукциона в электронной форме государственного контракта N 0101200008111008356_106066 от 20.02.2012 с ГУП РБ "Калтасинский лес", предложившим наилучшую цену, при отсутствии со стороны последнего оплаты стоимости права на заключение указанного контракта. По мнению антимонопольного органа, такие действия Министерства привели к предоставлению преимущества ГУП РБ "Калтасинский лес" ввиду обеспечения ему более выгодных условий деятельности, и привели к ограничению доступа к выполнению работ, являющихся предметом государственного контракта, других участников аукциона.

В соответствии с частями 1, 2 и 3 статьи 10 Закона N 94-ФЗ, размещение государственного и муниципального заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

Согласно части 1 статьи 41.1 Закона N 94-ФЗ, под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ.

По общему правилу, в силу ч.4 ст.41.10 Закона N 94-ФЗ аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении аукциона. При этом, в соответствии с ч.9 ст.41.11 Закона N 94-ФЗ, победителем аукциона признается участник аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка которого соответствует требованиям документации об аукционе.

В то же время в ч.18 ст.41.10 Закона N 94-ФЗ законодатель предусмотрел изъятие из общего правила, согласно которому в случае, если при проведении открытого аукциона в электронной форме цена контракта снижена до нуля, проводится открытый аукцион в электронной форме на право заключить контракт. В этом случае открытый аукцион в электронной форме проводится путем повышения цены контракта исходя из положений данного Федерального закона о порядке проведения открытого аукциона в электронной форме с учетом особенностей, предусмотренных в рассматриваемой части ст.41.10 Закона N 94-ФЗ.

То есть, после снижения цены контракта до нуля начинается иная процедура - покупка права на заключение контракта путем подачи участниками размещения заказа своих ценовых предложений. Предлагаемая же претендентами в этом случае стоимость уже не связана с ценой контракта, так как она составляет ноль, а представляет собой выкупную стоимость (оплату) приобретения вышеназванного права. Победителем открытого аукциона в электронной форме в этом случае признается участник открытого аукциона, который предложил наиболее высокую цену контракта и заявка на участие в открытом аукционе которого соответствует требованиям документации об открытом аукционе (ч.9 ст.41.11 Закона N 94-ФЗ).

В рассматриваемой ситуации открытый аукцион в электронной форме проводился в соответствии с ч.18 ст.41.10 Закона N 94-ФЗ и при снижении цены контракта до нуля, ГУП РБ "Калтасинский лес", предложившее наибольшую цену за право заключения контракта, обоснованно было признано победителем аукциона и с ним заключении государственный контракт.

При этом, будучи оспоренным в судебном порядке ГУП РБ "Калтасинский лес", указанный контракт не был признан недействительным. Как установлено судами трех инстанций при рассмотрении дела N А07-4715/2012, процедура организации и проведения указанных торгов была соблюдена.

Пунктом 1 статьи 527 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Для государственного или муниципального заказчика, разместившего заказ, заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, если иное не установлено законом.

Частью 3 статьи 9 Закона N 94-ФЗ определен закрытый перечень оснований для отказа заказчиком от заключения контракта. Как обоснованно отмечено судом первой инстанции, указанный перечень не содержит такого основания для отказа заказчиком в заключении контракта, как неоплата права на заключение контракта.

Не содержится такого основания для одностороннего расторжения государственного контракта и в документации об аукционе.

То есть, содержащийся в обжалованном судебном акте вывод об отсутствии у Министерства законных оснований для отказа от заключения государственного контракта с ГУП РБ "Калтасинский лес" следует признать правильным. Позиция антимонопольного органа относительно наличия у Минлесхоза РБ обязанности отказаться в этой ситуации от заключения государственного контракта представляется не основанной на законе, а потому не может быть принята судом апелляционной инстанции.

Предусмотренная ч.18 ст.41.10 Закона N 94-ФЗ процедура проведения аукциона в электронной форме путем повышения цены контракта не регламентирует сроки внесения выкупной стоимости права на заключение государственного контракта, а потому положения п.3.2 контракта о перечислении денежных средств исполнителем в течение пяти банковских дней с момента заключения контракта закону не противоречит.

Судом первой инстанции установлено, что Министерством предприняты меры для взыскания с ГУП РБ "Калтасинский лес" имеющейся задолженности по указанному контракту в судебном порядке.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции полагает недоказанным факт предоставления Министерством ГУП РБ "Калтасинский лес" запрещенных антимонопольным законодательством преференций при размещении рассматриваемого государственного заказа, а потому данная антимонопольным органом квалификация действий Министерства признана судом первой инстанции ненадлежащей при наличии достаточных оснований. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению, как основанные на неверном толковании закона.

Обстоятельства, связанные с неисполнением ГУП РБ "Калтасинский лес" условий контракта о внесении предусмотренной контрактом платы, а также с осуществлением им действий, направленных на признание контракта недействительным при условии исполнения контракта в выгодной для него части, не имеют отношения к оцениваемым действиям Министерства, а потому содержащаяся в апелляционной жалобе ссылка на эти обстоятельства подлежит отклонению, как не имеющая значения для квалификации действий указанного лица.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки содержащегося в обжалованном судебном акте вывода о несоответствии закону оспоренного по настоящему делу решения антимонопольного органа.

Поскольку такое решение является основанием для применения в отношении заявителя мер административного преследования, это решение следует признать нарушающим права и законные интересы заявителя в сфере экономической деятельности.

Таким образом, ввиду подтверждения материалами дела совокупности обстоятельств. являющихся основанием для признания оспоренного ненормативного акта недействительным, требования заявителя судом первой инстанции удовлетворены правомерно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене решения судом, не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалованного судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 19.04.2013 по делу N А07-1073/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

М.Б. Малышев Н.Г. Плаксина