Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2013 г. N 09АП-3299/13

г. Москва

25 июня 2013 г.

Дело N А40-99947/12

Резолютивная часть постановления объявлена "24" июня 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "25" июня 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: С.Н. Овчинниковой, Б.С. Веклича

при ведении протокола судебного заседания Н.В. Висловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Строительное управление N 155"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 декабря 2012 года

по делу N А40-99947/12, принятое судьей Д.И. Дзюбой

по иску ЗАО "Строительное управление N 155"

к Департаменту строительства г. Москвы

третьи лица: ОАО "Москапстрой", ЗАО "Генеральная дирекция "Центр"

о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 39 473 452 руб. 35 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 491 219 руб. 31 коп.

от истца: Хабаров С.В. - дов. от 15.03.2013

от ответчика: Мясоедов А.Н. - дов. от 28.03.2013

от третьих лиц:

от ОАО "Москапстрой": неявка, извещено

от ЗАО "Генеральная дирекция "Центр": Шолохова О.В. - дов. от 27.02.2013

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Строительное управление N 155" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к Департаменту строительства г. Москвы о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 39 473 452 руб. 35 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 491 219 руб. 31 коп.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ОАО "Москапстрой", ЗАО "Генеральная дирекция "Центр".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05 декабря 2012 года в удовлетворении заявленных исковых требований полностью отказано.

Принимая решение, суд исходил из того, что истцом не передана ответчику исполнительная документация по выполненным работам.

ОАО "Москапстрой", ЗАО "Генеральная дирекция "Центр", не согласившись с решением суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его незаконным и необоснованным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, с неправильным применением норм материального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что ответчиком не было заявлено мотивированных возражений относительно объема и качества выполненных истцом работ.

Также заявитель жалобы указывает на то, что по части работ со стороны ответчика не было возражений против их принятия.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что часть исполнительной документации, на непредставление которой указано в письме от 16.12.2011, была к моменту написания письма уже представлена ЗАО "Генеральная дирекция "Центр".

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что поскольку приемка объекта не осуществлялась, так как работы по Объекту не были завершены, исходя из условий договора, обязанность по предоставлению исполнительной документации до настоящего времени не возникла.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме

Истец, в порядке ст. 49 АПК РФ, заявил ходатайство об отказе исковых требований к Департаменту строительства г. Москвы в части взыскания задолженности в размере 2 489 844 руб. 77 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 110 991 руб. 71 коп.

Представители ответчика, третьего лица не возражали против отказа истца от части исковых требований.

Ответчик, третье лицо ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" с доводами жалобы не согласны. При этом представители пояснили, что не возражают против удовлетворения и исковых требований в части взыскания задолженности в размере 50 812 руб.

Третье лицо ОАО "Москапстрой" в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив доводы жалобы и возражений по ней, пришел к выводу, что решение суда подлежит изменению.

В обоснование исковых требований истец указал, что 29 января 2009 года между Департаментом городского заказа капитального строительства города Москвы (Государственный Заказчик), ОАО "Москапстрой" (Заказчик) и ЗАО "Строительное управление N 155" (Генподрядчик, Истец) был заключен государственный контракт N 140644 на выполнение подрядных работ подготовки территории, инженерных коммуникаций и благоустройства территории (3-й пусковой комплекс, 1-я очередь) по адресу: г. Москва, Западный административный округ, район Кунцево, квартал 18, корпуса 7, 8, ГР-7 (том 1 л.д. 11-26).

На основании пункта 3 Дополнительного соглашения N 6 от 25.03.2011 г. к контракту (том 1 л.д. 39-40) государственным заказчиком по государственному контракту от 29.01.2009 г. N 140644 является Департамент строительства города Москвы (Ответчик).

Согласно п. 1 Дополнительного соглашения N 5 от 28.04.2010 г. к контракту (том 1 л.д. 37-38) Заказчик передает часть своих прав и обязанностей по Контракту ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" в объеме и порядке, предусмотренном договорами о разграничении функций заказчика, ежегодно заключаемыми с этим обществом, включая право оформления (проставления подписи и печати) по актам приемки выполненных работ по ф. КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по ф. КС-3. При этом ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий Контракта несет Заказчик.

В силу пункта 3.1 Контракта (в редакции Дополнительного соглашения N 6 от 25.03.2011 г. к контракту) цена контракта определяется Протоколом твердой договорной цены государственного контракта и составляет 361 170 456, 39 руб., в т.ч. НДС - 18 %.

Согласно пункту 3.5 контракта Генподрядчик до 25 числа отчетного месяца представляет Заказчику акт о приемке выполненных работ (ф. КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (ф. КС-3). Заказчик в течение 3 рабочих дней рассматривает и подписывает представленные документы или направляет обоснованный отказ от подписания.

Заказчик принял у Истца работы за период с 01.03.2009 г. до 31.03.2011 г. на сумму 255 875 560, 01 руб., что подтверждается подписанными между сторонами контракта актами по форме КС-2, КС-3 от 30.03.2009 г.; от 30.04.2009 г.; от 29.05.2009 г.; от 31.07.2009 г.; от 30.09.2009 г.; от 30.10.2009 г.; от 30.11.2009 г.; от 30.12.2009 г.; от 31.03.2011 г. и соответствующими справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (том 1 л.д. 42-85).

Данные акты о приемке выполненных работ были оплачены Государственным заказчиком в полном объеме, что подтверждается представленными истцом платежными поручениями (том 1 л.д. 86-91).

Кроме того, Истцом, по его утверждению, были выполнены и представлены к приемке Заказчика работы на сумму 39 473 452 руб. 35 коп.

Сопроводительным письмом от 22.06.2011 г. ЗАО "СУ-155" направило в адрес ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" на согласование акты выполненных работ (КС-2, КС-3) за июнь 2011 г. на сумму 28 989 025 руб. 14 коп. (том 1 л.д. 92-99). ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" не ответило на данное письмо.

Сопроводительным письмом от 14.12.2011 г. ЗАО "СУ-155" направило в ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" на согласование акты выполненных работ (КС-2, КС-3) за декабрь 2011 г. на сумму 39 473 452 руб. 35 коп (данные акты включали в себя, в том числе, работы на сумму 28 989 025 руб. 14 коп., предъявленные в актах выполненных работ за июнь 2011 г.) (том 1 л.д. 100-106).

Письмом от 16.12.2011 г. исх. N 6123 (том 1 л.д. 107-109) ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" сообщило об отказе от подписания указанных актов по причине непредставления ЗАО "СУ-155" исполнительной документации.

При этом истец указал, что Заказчиком не были представлены замечания к объему и качеству работ, включенных в спорные акты, приемка выполненных работ и их оплата согласно контракту (пункты 3.5 - 3.9 контракта) производится на основании актов выполненных работ (КС-2, КС-3) и не ставится в зависимость от представления исполнительной документации. Непредставление исполнительной документации не может, по мнению истца, служить основанием для освобождения ответчика от оплаты выполненных истцом работ по контракту.

Истцом на основании пункта 15.3 Контракта 14 июня 2012 года была сдана в Департамент строительства г. Москвы, ОАО "Москапстрой" и ЗАО "ГД "Центр" претензия исх. N 3772 от 14.06.2012 г. (том 1 л.д. 110-112) с требованием об оплате в течение пятнадцати дней с момента получения претензии работ, указанных в актах выполненных работ (КС-2, КС-3) за июнь и декабрь 2011 г., на сумму 39 473 452 руб. 35 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами. В связи с непогашением задолженности истец обратился в суд с настоящим иском.

Ответчик в обоснование возражений указал, что утверждение истца, что мотивы отказа от подписания актов по причине непредставления ЗАО "СУ-155" исполнительной документации, являются необоснованными, не может быть принято судом, так как противоречит требованиям государственного контракта и закона.

Предметом государственного контракта согласно п. 2.1 является исполнение Истцом обязательств по выполнению подрядных работ подготовки территории, инженерных коммуникаций и благоустройства территории.

В силу пункта 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

Согласно п. 7.27 контракта к моменту приемки Истец обязан представить Заказчику исполнительные чертежи наружных коммуникаций, согласованные с соответствующими специализированными организациями, со штампом ОПС, акты скрытых и иных работ по указанным коммуникациям, в том числе акты приема - передачи по форме ОС-1 по проложенным кабельным линиям, оформленные в установленном порядке в соответствующем районе ОАО "МГЭК" и акты рабочих комиссий по приемке в эксплуатацию ЦТП (ИТП), ТП (РТП).

В соответствии со статьей 726 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работ информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Кроме того, решением Арбитражного суда города Москвы от 04.04.2012 г. по делу N А40-133146/11-27-1150, вступившим в законную силу и оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.06.2012 г. и постановлением ФАС МО от 31.08.2012 г., государственный контракт от 29.01.2012 г. N140644 расторгнут.

Судами установлено ненадлежащее исполнение Истцом по настоящему спору существенных условий контракта, что явилось основанием для удовлетворения требований Департамента строительства города Москвы, о расторжении государственного контракта, на оплату по которому претендует Истец по данному иску.

Также ответчик указал, что истцом объем и стоимость работ отражены в двух спорных актах формы КС-2 произвольно, односторонний акт формы КС-2 от 23.12.2011 г. является недействительным, а мотивы отказа Заказчика от его подписания обоснованы. В акте формы КС-2 допущены приписки и неточности, что ставит под сомнение факт выполнения указанных в нем работ, что также является основанием для признания акта недействительным.

Третье лицо ОАО "Москапстрой" в обоснование возражений на исковые требования указало, что пунктом 4.2 контракта установлено, что продолжительность строительства Объекта составляет не более двух месяцев с момента передачи Заказчиком генеральному подрядчику строительной площадки. Строительная площадка по акту была передана ЗАО "СУ-155" 26 января 2009 г. Пунктом 4.5 контракта установлено, что увеличение срока выполнения работ, предусмотренного графиком выполнения работ, производится по согласованию Сторон и оформляется дополнительным соглашением в письменной форме. Дополнительных соглашений, на основании которых Сторонами был бы перенесен срок ввода объекта в эксплуатацию, между сторонами не заключалось, и срок ввода объекта в эксплуатацию Сторонами не изменялся.

Согласно представленным в материалы дела актам приемки выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 усматривается, что работы на объекте истцом проводились с 01.03.2009 г. по 30.12.2009 г., далее более года истец работы на объекте не производил. Последние принятые у истца работы произведены за период с 01.03.2011 г. по 31.03.2011 г. Все принятые за вышеуказанные периоды работы были истцу полностью оплачены.

Работы, выполненные истцом на объекте в июне, ноябре и декабре 2011 г., не были приняты Заказчиком, помимо изложенных выше причин, также в связи с утратой интереса Государственного заказчика к исполнению договора, поскольку срок ввода объекта был значительно нарушен.

Третье лицо ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" в обоснование возражений на исковые требования указало, что ЗАО "СУ-155" не выполнило свои обязательства надлежащим образом.

По представленным истцом актам выполненных работ (КС-2) за июнь 2011 г. и декабрь 2011 г. (спорные акты) ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" в адрес истца были даны замечания, в которых указывалась причина отказа оформления выполненных работ.

ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" не считает работы, указанные в данных актах, надлежащим образом выполненными, поскольку Генеральным подрядчиком до настоящего времени не передана необходимая исполнительная документация в соответствии с требованиями пункта 7.27 Государственного контракта, о чем было указано в соответствующих письмах ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" (от 11.08.2011 г. N 410/1, от 16 декабря 2011 г. N 6123) в адрес Генерального подрядчика. Истец гарантийным письмом N 8364 подтвердил предоставление необходимой документации до 15 ноября 2011 г.

Поскольку исполнительная документация представляет собой материалы, отражающие фактическое исполнение проектных решений и фактическое положение объектов в процессе строительства, ее отсутствие не позволяет подтвердить надлежащее качество и объем выполненных работ, и, как следствие, оформить акт о приемке работ КС-2 и справку о стоимости работ КС-3.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (ст. 702 ГК РФ).

В силу ст. 726 ГК РФ подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Как правильно указал суд в решении, согласно ст. 726 ГК РФ наличие исполнительной документации является обязательным условием осуществления приемки законченного строительством объекта и введения объекта в эксплуатацию.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу положений ст. 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Истец не представил надлежащих доказательств исполнения обязательства по передаче необходимой исполнительной документации.

Кроме того, доводы ответчика и третьего лица ОАО "Москапстрой" о несоответствии содержания представленных истцом односторонних актов о выполнении работ условиям договора и положениям законодательства истцом не опровергнуты, доказательства обратного суду не представлены.

Истец в 2011 г. неоднократно представлял третьим лицам различные акты по форме КС-2, в которых указывал различные виды и объемы якобы произведенных им работ. При этом причины очевидных противоречий в актах, как и периода выполнения спорных работ, суду пояснить не смог. Факт отсутствия надлежащей исполнительной документации по спорным работам не отрицал.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что у ответчика не возникло обязанности по оплате задолженности, поскольку истцом не передана исполнительная документация.

Также апелляционный суд учитывает, что в ответ на требования о передаче необходимой исполнительной документации, истец гарантийным письмом N 8364 гарантировал третьему лицу ЗАО "Генеральная дирекция "Центр" предоставление исполнительной документации на выполненные работы.

Перечень необходимой для передачи исполнительной документации истцу был известен.

Однако, как указано выше, необходимая исполнительная документация истцом не была передана.

Представленные истцом документы не свидетельствуют о надлежащем исполнении им своего обязательства по передаче исполнительной документации, исходя из условий контракта, положений закона и требований заказчика. Доказательств обратного истцом не представлено.

При таких обстоятельствах, довод заявителя жалобы об отсутствии возражений относительно объема и качества выполненных истцом работ, не может быть принят апелляционным судом в качестве основания для удовлетворения исковых требований.

Довод заявителя жалобы о том, что поскольку приемка объекта не осуществлялась, так как работы по Объекту не были завершены, исходя из условий контракта, обязанность по предоставлению исполнительной документации до настоящего времени не возникла, не может быть признан апелляционным судом обоснованным, поскольку, как указано выше, спорный контракт был расторгнут, работы на объекте не будут продолжены истцом, в связи с чем истец должен передать исполнительную документацию на фактически выполненные им работы.

При этом апелляционный суд считает возможным удовлетворить требование истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 50 812 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 919 руб. 56 коп., начисленных на указанную сумму долга, с учетом позиции ответчика и третьего лица ЗАО "Генеральная дирекция "Центр", о том, что по работам "Передача сигналов ПС на пульт "01" на базе оборудования "Луч" (глава 2 пункт 19 спорного акта КС-2) исполнительная документация для приемки ни законом, ни государственным контрактом не предусмотрена, возражений по факту выполнения этой работы не имеется.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 49, 150, 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05 декабря 2012 года по делу N А40-99947/12 изменить.

Принять отказ ЗАО "Строительное управление N 155" от исковых требований к Департаменту строительства г. Москвы в части взыскания задолженности в размере 2 489 844 руб. 77 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 110 991 руб. 71 коп.

Производство по делу в данной части прекратить.

Взыскать с Департамента строительства г. Москвы в пользу ЗАО "Строительное управление N 155" задолженность в размере 50 812 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 1 919 руб. 56 коп., расходы по госпошлине по иску в размере 274 руб. 91 коп., расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 2 руб. 75 коп.

В остальной части иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

С.Н. Овчинникова Б.С. Веклич