Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2013 г. N 08АП-4508/13

город Омск

25 июня 2013 г.

Дело N А70-3216/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июня 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4508/2013) открытого акционерного общества "Запсибгазпром" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.04.2013 по делу N А70-3216/2013 (судья Дылдина Т. А.), принятое по заявлению Управления Инспекции государственного строительного надзора по Тюменской области Главного управления строительства Тюменской области к открытому акционерному обществу "Запсибгазпром" (ОГРН 1027200821196, ИНН 7203001796) о привлечении к административной ответственности по основаниям части 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Запсибгазпром" - Ушивцева Д.А. по доверенности N 5 от 01.02.2013 сроком действия по 31.12.2013, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Управления Инспекции государственного строительного надзора по Тюменской области Главного управления строительства Тюменской области - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

установил:

Управление Инспекции государственного строительного надзора по Тюменской области Главного управления строительства Тюменской области (далее по тексту - Управление, заявитель) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении Открытого акционерного общества "Запсибгазпром" Открытого акционерного общества "Газпром" (далее по тексту - ОАО "Запсибгазпром", Общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по основаниям части 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 18.04.2013 по делу N А70-3216/2013 общество привлечено к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 50 000 руб.

Суд первой инстанции привлек Общество к ответственности по части 6 статьи 19.5 КоАП РФ, поскольку установил факт неисполнения обществом пункта 1 и 2 предписания об устранении нарушений (представить общий журнал работ и представить журнал бетонных работ), а также пришел к выводу о том, что административным органом факт выезда на объект должностного лица в период с 13.02.2013 по 22.02.2013 не подтвержден, в связи с чем перечисленные в предписании от 18.10.2012 нарушения, устранение или не устранение которых возможно установить только при визуальном осмотре, Управлением не доказаны.

ОАО "Запсибгазпром" с решением суда первой инстанции не согласилось и обжаловало его в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд. В апелляционной жалобе податель жалобы просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований административного органа.

В обоснование своей позиции общество указало, что суд вышел за пределы заявленных требований, увеличил сроки привлечения к ответственности, поскольку фактически привлек ОАО "Запсибгазпром" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 9.5 КоАП РФ, за нарушение требований статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Общество, ссылаясь на наличие записи "Регистрационная надпись органа государственного строительного надзора" на странице 9 общего журнала работ N 1, указывает, что общий журнал работ представлялся в Управление.

Относительно представления журнала бетонных работ податель жалобы уточнил, что в начале работ ОАО "Запсибгазпром" было принято решение об отсутствии необходимости ведения данного журнала, что было поддержано Управлением при регистрации только общего журнал работ. В ходе проверки заявитель указал на необходимость представления журнала бетонных работ, в связи с чем, приступив к бетонным работам 26.11.2012, обществом был заведен журнал бетонных работ. Таким образом, по мнению подателя жалобы, рассматриваемый журнал должен представляться проверяющим в момент проведения визуального осмотра в ходе выездной проверки, однако должностные лица Управления на стройплощадку не явились.

Податель апелляционной жалобы полагает, что совершенное административное правонарушение может быть признано малозначительным.

Кроме того, общество ссылается на нарушение норм процессуального права, ввиду того, что акт проверки от 22.03.2013 не соответствует форме, установленной приложением N 9 Административного регламента исполнения государственной функции по проведению проверок при осуществлении регионального государственного строительного надзора (утв. Распоряжением Главного управления строительства и жилищно-коммунального хозяйства Тюменской области от 07.06.2012 N 6-р (ред. от 25.02.2013)); проверка проведена с нарушением сроков и времени проведения, что является грубым нарушением требований к организации проверок (пункт 3 части 2 статьи 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".

Таким образом, резюмирует податель апелляционной жалобы, в действиях ОАО "Запсибгазпром" отсутствует состав правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

Административный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором сослался на отсутствие оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Управление, надлежащим образом извещённое в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в суд не обеспечило.

В порядке статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие поименованного лица.

К апелляционной жалобе обществом приложен дополнительный документ: заверенная копия общего журнала работ N 1, и заявлено о его приобщении к материалам дела.

Возможность представления в суд апелляционной инстанции дополнительных доказательств ограничена нормами статьи 268 АПК РФ.

Дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, независящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Представителем Общества не выполнены требования статьи 268 АПК РФ, не обоснована невозможность предоставления данных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции выносит протокольное определение об отказе в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела заверенной копии общего журнала работ N 1.

Представитель ОАО "Запсибгазпром" поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителя заинтересованного лица, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

ОАО "Запсибгазпром" ведет строительство объекта капитального строительства: "Дождевая канализация "г. Тюмень. Обеспечение инженерными сетями участка под жилищное строительство в границах улиц: Федюнинского - микрорайона МЖК-Монтажников-Широтная", расположенного по адресу: Тюменская область, г. Тюмень, объездная дорога, ул. Мельникайте - ул. Широтная (далее по тексту - объект капитального строительства).

На основании приказа от 19.09.2012 N 759-К с 21.09.2012 по 18.10.2012 проведена проверка соответствия выполненных работ требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов, проектной документации при строительстве указанного объекта капитального строительства объекта капитального строительства.

В ходе проверки было установлено, что при осуществлении строительства объекта ответчиком были нарушены строительные нормы и правила, нормы Градостроительного кодекса Российской Федерации.

По результатам проверки Общества составлен акт проверки от 18.10.2012 N 1167/12пв и выдано предписание от 18.10.2012 N 1167/12пв об устранении выявленных нарушений. В названном предписании установлен срок его выполнения - по 18.01.2013.

В связи с окончанием срока выполнения предписания от 18.10.2012 N 1167/12пв с 13.02.2013 по 22.02.2013 проведена поверка выполнения предписания, в ходе которой установлено, что предписание от 18.10.2012 N 1167/12пв об устранении нарушений при строительстве объекта капитального строительства не выполнено в полном объеме, строительно-монтажные работы на объекте не производятся.

Из данного акта, предписания от 18.10.2013 N 1167/12пв усматривается, что Обществом

- в нарушение РД-11-02-2006 не представлены общий журнал работ и журнал бетонных работ, не представлена исполнительная документация на устройство ливневой канализации в полном объеме;

- в нарушение требований проектной документации не выполнены устройства смотровых колодцев (N 1,58,59,35 - 41, 19, 30, 31, 32, 26-29, 56, 57, 50, 65);

- не выполненные устройства дождеприемных колодцев (N Д1 - Д7, Д42, Д43, Д40, Д41, Д38, Д39, Д44, Д45, Д46, Д47, Д48,Д49, Д8 - Д20, Д22, Д23, Д24, Д26, Д28, Д30, Д33-Д37, Д62, Д63, Д64, Д61, Д59,Д66, Д67, Д68, Д74;

- не выполнены подключения ливневых коллекторов в сеть ливневой канализации диаметром 683 мм по ул. Монтажников;

- не выполнена гидроизоляция стен и днища смотровых и дождеприемных колодцев;

- в смотровых колодцах не выполнено бетонирование лотка бетоном В15 с затиркой и железнением поверхности лотка;

- в дождеприемных колодцах не выполнена набивка лотка бетоном В15;

- в нарушение требований РД 11-02-2006 не приведено в соответствие название объекта капитального строительства в актах освидетельствования скрытых работ названию проектной документации и разрешению на строительство;

- не установлены люки и крышки люков смотровых и дождевых колодцев;

- не выполнены пуски труб дождевого коллектора внутри смотровых колодцев в соответствии с проектной документацией;

- не выполнены выпуски труб дождевого коллектора внутри дождеприемных колодцев в соответствие с проектной документацией;

- в нарушение РД 11-02-2006 не представлены акты освидетельствования скрытых работ с подписями всех представителей заинтересованных организаций;

- в нарушение п.5.2 ГОСТ Р 51872-2002 не представлена исполнительная геодезическая съемка.

В соответствии с частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч пятисот рублей; на должностных лиц - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от пяти тысяч до десяти тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток; на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

22.02.2013 административным органом проведена проверка устранения замечаний обществом, и установлено, что указанные выше нарушения устранены не были.

В связи с указанным 06.03.2013 по данному факту должностным лицом Управления в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

На основании данного протокола Управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении ОАО "Запсибгазпром" к административной ответственности.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности. Следовательно, она возлагается, на административный орган, составивший протокол об административном правонарушении.

Согласно части 6 статьи 19.5 КоАП РФ за невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, в частности, для юридических лиц в виде административного штрафа в размере от пятидесяти до ста тысяч рублей или административного приостановления их деятельности на срок до девяноста суток.

Объектом указанного правонарушения являются общественные отношения в сфере строительства, обеспечивающие его осуществление в соответствии с установленным законом порядком.

Объективная сторона данного правонарушения характеризуется невыполнением в установленный срок законного предписания органа, уполномоченного осуществлять контрольно-надзорные функции.

Частью 8 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что порядок осуществления государственного строительного надзора устанавливается Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 8 Положения об осуществлении государственного строительного надзора, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.02.2006 N 54, государственный строительный надзор осуществляется органом государственного строительного надзора с даты получения им в соответствии с частью 5 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации извещения о начале работ до даты выдачи заключения о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (заключение о соответствии).

Из содержания части 6 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации следует, что при выявлении в результате проведенной проверки нарушений органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений.

Предписание выдается контролирующим органом для предотвращения нарушений законодательства Российской Федерации, регулирующего правоотношения в области строительства, за которые наступает административная ответственность.

Кроме того, в силу части 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, обязано обеспечивать ведение исполнительной документации.

Состав и порядок ведения исполнительной документации, форма и порядок ведения общего и специальных журналов, в которых ведется учет выполнения работ, порядок осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта могут устанавливаться нормативными правовыми актами Российской Федерации (часть 9 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации), в том числе, в настоящее время установлены Приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 N 1128, Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7.

Согласно Требованиям к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения (РД-11-02-2006), утвержденным Приказом от 26.12.2006 N 1128 Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору, зарегистрированному в Минюсте РФ 06.03.2007 N 9050 исполнительная документация ведется лицом, осуществляющим строительство.

В силу пункта 3 Порядка ведения общего и (или) специального журнала учета выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства (РД-11-05-2007), утвержденному Приказом Ростехнадзора от 12.01.2007 N 7 общий журнал работ, в котором ведется учет выполнения работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, является основным документом, отражающим последовательность осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства, в том числе сроки и условия выполнения всех работ при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства, а также сведения о строительном контроле и государственном строительном надзоре.

В соответствии с пунктом 4 требований РД-11-05-2007 общие и (или) специальные журналы работ (далее - журналы работ) подлежат передаче застройщиком или заказчиком заблаговременно в орган государственного строительного надзора в случаях, если в соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации при осуществлении строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства предусмотрен государственный строительный надзор. Подлежащие передаче в орган государственного строительного надзора журналы работ должны быть сброшюрованы и пронумерованы застройщиком или заказчиком, титульные листы указанных журналов должны быть заполнены. Орган государственного строительного надзора скрепляет поступившие в соответствии с пунктом 3 настоящего Порядка журналы работ печатью, проставляет регистрационную надпись с указанием номера дела и возвращает такие журналы застройщику или заказчику для ведения учета выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонта объекта капитального строительства.

Из материалов дела следует, что пункты 1 и 2 предписания от 1167/12пв от 18.10.2012 (представить общий журнал работ и представить журнал бетонных работ) не были выполнены обществом в указанный в нем срок, доказательств обратного обществом не представлено.

Также, 13.02.2013 комиссией в составе представителей заказчика (застройщика) - ОАО "Запсибгазпром" и подрядчика - общества с ограниченной ответственностью "ТАЭЛ", в акте устранения замечаний по предписанию от 18.10.2012 N 116/12пд зафиксирован факт невыполнения обществом в числе прочего пунктов 1 и 2 рассматриваемого предписания Управления (л.д. 128).

Более того, в апелляционной жалобе общество указывает на отсутствие журнала бетонных работ и его непредставление административному органу, как при первоначальной проверке, так и после ее окончания.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Факт совершения правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, установлен, подтвержден протоколом об административном правонарушении от 06.03.2013 (л.д. 7-11).

Таким образом, Общество допустило нарушение указанных выше требований.

Сведений о том, что предписание признано в установленном законом порядке недействительным, несоответствующим закону, суду первой инстанции представлено не было.

Исследовав материалы дела, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в рассматриваемом случае материалами дела подтверждается факт не исполнения Обществом законного пунктов 1 и 2 предписания Управления от 1167/12пв от 18.10.2012.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы подателя жалобы о том, что суд первой инстанции вышел за пределы заявленных требований, увеличил сроки привлечения к ответственности, поскольку фактически привлек ОАО "Запсибгазпром" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 9.5 КоАП РФ, за нарушение требований статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, как противоречащие материалам дела.

Довод подателя жалобы о малозначительности совершенного административного правонарушения со ссылкой на статью 2.9 КоАП РФ судом апелляционной инстанции считает несостоятельными по следующим основаниям.

Из статьи 2.9 КоАП РФ, рассматриваемой с учетом смысла, придаваемого ей сложившейся правоприменительной практикой, следует, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного суды должны исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения; малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Статьей 2.9 КоАП РФ установлено, что при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пункту 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Пунктом 18.1 вышеназванного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации предусмотрено, что при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Имеющиеся в материалах дела документы, а также доводы ОАО "Запсибгазпром", по убеждению суда апелляционной инстанции, не свидетельствуют о наличии оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ и признания совершенного заинтересованным лицом правонарушения малозначительным, поскольку обстоятельства совершения ОАО "Запсибгазпром" административного правонарушения не имеют свойства исключительности.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что административное наказание ОАО "Запсибгазпром" назначено в пределах санкции части 6 статьи 19.5 КоАП РФ в минимальном размере (50 000 руб.).

Доводы апелляционной жалобы со ссылкой на копию общего журнала работ N 1, приложенного к апелляционной жалобы, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку данная копия общего журнала работ N 1 на момент вынесения обжалуемого решения суда первой инстанции в материалы дела не представлялась обществом, о чем было указано выше.

Иные доводы апелляционной жалобы основаны на толковании правовых норм и оценке обстоятельств дела отличной от суда первой инстанции и не могут послужить основанием к изменению (отмене) принятого по делу судебного акта.

При данных обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, удовлетворив заявление Управления, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение. Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на решения арбитражного суда по делам о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269 (270), 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 18.04.2013 по делу N А70-3216/2013-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Е.П. Кливер