Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2013 г. N 09АП-15222/13

г. Москва

27 июня 2013 г.

Дело N А40-169299/12-30-1315

Резолютивная часть постановления объявлена 24 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Чепик О.Б.,

Судей: Гармаева Б.П., Сабировой М.Ф.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Мосфундаментстрой-6" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2013 г. по делу N А40-169299/12, принятое судьей Г.М. Лариной,

по иску ОАО "Московский комбинат хлебопродуктов" (ОГРН 1027739308222)

к ЗАО "Мосфундаментстрой-6" (ОГРН 1027739357392)

о взыскании 162126815,51 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Лыскин Н.Н. по доверенности от 29.01.2013, Лобеев С.Г. по доверенности от 29.01.2013, Горяев А.П. по доверенности от 10.01.2013, Чудинов Б.М. по доверенности от 14.11.2012;

От ответчика: Реентович В.С. по доверенности от 10.07.2012, Бранецкий Е.Н. по доверенности от 12.02.2013, Полякова Т.Б. по доверенности от 14.05.2013, Рай Ю.В. по доверенности от 27.05.2013,, Кузнецов А.А. по доверенности от 27.05.2013.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Мосфундаментстрой-6" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ЗАО "Мосфундаментстрой-6" о взыскании 162 126 815 руб. 51 коп. неустойки за период с 01.07.2011 г. по 07.12.2012 г. на основании п. 10.2 договора генерального подряда от 15.08.2007 г.

Решением суда от 12.03.2013 г. исковые требования удовлетворены в полном объеме. При этом суд исходил из того, что ответчик не воспользовался правом на приостановление работ (п.1 ст. 716 ГК РФ); правом на изменение и расторжение договора (ст.ст. 450, 451, п. 6 ст. 709 ГК РФ); также обязанностью по приостановлению работ (п. 3 ст. 743 ГК РФ).

Ответчик, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать.

Сослался на изменение истцом сроков выполнения работ; нарушение истцом встречных обязательств; на наличие в материалах дела писем и протоколов, подтверждающих просрочку кредитора.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца поддержал решение суда и, полагая доводы апелляционной жалобы необоснованными, просил отказать в ее удовлетворении. Представил отзыв на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение суда от 12.03.2013 г. подлежит отмене исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 15.08.2007 г. между истцом (инвестором-заказчиком), ЗАО "Альстрой" (техническим заказчиком) и ответчиком (генеральным подрядчиком) заключен договор генерального подряда N 04/46, согласно которому инвестор-заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по строительству объекта: по подготовке территории, включающей в себя предварительный снос зданий с пятна застройки по адресу: г. Москва, 6-я Радиальная, д.7, стр.19-22,25-31,33-34,47, вынос сетей из под пятна настройки, вырубку зеленых насаждений; по строительству и вводу в эксплуатацию объекта, площадью застройки 666 050 кв.м, включающего в себя: жилые дома общей площадью квартир не менее 370 000 кв.м., гаражей-стоянок не менее чем на 8200 машино-мест, объекты социальной инфраструктуры (школа, детское дошкольное учреждение и другие объекты), объекты инженерно-коммунального назначения, входящие в состав объекта или пусковых комплексов со встроено-пристроенными нежилыми помещениями, инженерных коммуникаций и сооружений к нему.

В соответствии с п.4.1 договора, сторонами установлены следующие сроки производства работ: начало подготовки территории - декабрь 2005 г., начало строительства - ноябрь 2006 г., окончание строительства - ноябрь 2009 г.

Строительство на объекте ведется в два этапа, согласно п.3 Дополнительного соглашения N 5 от 10.03.2010 г. к договору к первому этапу строительства объекта относятся корпуса NN 7,8,9,10,15.

Сроки и стоимость строительства каждого корпуса в соответствии с п.1.3.1 договора, установлены в дополнительных соглашениях к договору.

Дополнительным соглашением N 8 от 10.04.2010 г. к договору стороны определили сроки и стоимость выполнения генеральным подрядчиком комплекса строительно-монтажных работ по строительству отдельного пускового комплекса объекта по адресу г. Москва, 6-я Радиальная улица, д. (вл.7) многосекционный жилой дом. корпус 9.

В протоколе согласования твердой договорной цены от 10.04.2010 г., являющимся приложением N 1 к дополнительному соглашению N 8 от 10.04.2010 г. к договору, стороны установили стоимость работ и затрат по объекту в текущих ценах на 01.03.2010 г. в размере 3 082 258 850 руб.

В графике производства работ, срок окончания строительства объекта - июнь 2011 г., датой начала производства работ является дата передачи заказчиком строительной площадки генеральному подрядчику.

Строительная площадка принята генеральным подрядчиком по акту приема-передачи 07.04.2010 г.

Истец обратился с иском о взыскании с ответчика неустойки в размере 162 126 815 руб. 51 коп. на основании п. 10.2 договора, указывая на неисполнение ответчиком работ к установленному сроку по строительству отдельного пускового комплекса объекта по адресу: г. Москва, 6-я радиальная улица, д. (вл. 7), многосекционный жилой дом корпус 9.

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме суд первой инстанции, по мнению судебной коллегии, не учел следующее.

В соответствии с графиком производства работ, обозначенные в нем сроки выполнения работ, соблюдаются при условии, в том числе, обеспечения 100% рабочей и исходно-разрешительной документацией до 02.08.2010 г., а также обеспечения городскими инженерными коммуникациями до марта 2011 г. В противном случае сроки подлежат корректировке.

В соответствии со ст. 328 ГК РФ, встречным признается обязательство одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Согласно п.3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно п.п.1, 3 ст. 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных договором, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства. Должник не обязан при этом платить проценты за время просрочки кредитора.

Доказательств передачи истцом ответчику 100% рабочей и исходно-разрешительной документацией до 02.08.2010 г. в материалы дела не представлено.

Так, из содержания письма от 20.04.2011 г. N 362, направленному истцом в адрес ответчика, следует, что им не передана в установленные сроки проектная документация по системам связи, сигнализации, телевидения (т.3, л.д.2-3); из письма от 17.05.2011 г. N 591 - не передана в установленные сроки проектная документация по наружным системам телефонизации (т.3, л.д. 18); из письма от 13.10.2011 г. N 1813 - не передана в установленные сроки проектная документация по магистральным и локальным трассам телефонной системы (т.2, л.д.8); из письма от 24.11.2011 г. N 2344 - не передана в установленные сроки документация (технические условия) по теплосистемам (т.2, л.д.13); из письма от 13.02.2012 г. N 244 - не передана в установленные сроки документация для слаботочных сетей (т.2, л.д.20); из письма от 05.05.2012 г. - не переданы в установленные сроки подтверждения согласования проектов по водоснабжению (т. 2, л.д. 29); из письма от 16.07.2012 г. N 1262 - не передана проектная документация по системам кабельного телевидения, в связи с чем, истец просит приостановить работы до получения согласований (т.2, л.д.37).

Также не представлено истцом доказательств по обеспечению ответчика городскими инженерными коммуникациями до марта 2011 г.

Данное обстоятельство подтверждается письмами: от 17.10.2011 г. N 1843 - не поставлено в срок лифтовое оборудование (т.2, л.д.12); от 17.05.2012 г. N 835 - не осуществлены в срок прокладка и врезка теплосети, водопровода, сети связи в магистрали города (т.2, л.д. 33-34); от 10.09.2012 г. N 1654 - не осуществлена в срок поставка инженерного оборудования (т.2, л.д. 40-41); от 14.09.2012 г. - не осуществлены в срок прокладки и врезки теплосети, водопровода, канализации в магистрали объекта (т. 2, л.д. 38-39).

Таким образом, указанное выше свидетельствует об отсутствии вины ответчика в нарушении сроков выполнения работ по настоящему договору, поскольку налицо невозможность надлежащего их осуществления в отсутствии рабочей, исходно-разрешительной документации в полном объеме и своевременного обеспечения ответчика городскими инженерными коммуникациями.

В соответствии со ст. 740 ГК РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить другие строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п.1 ст. 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществлять строительство в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Судебная коллегия не может согласиться с выводом суда о том, что указанные письма не подтверждают доводов ответчика о пересмотре сроков выполнения работ или их приостановления, поскольку они направлены истцу после нарушения ответчиком конечного срока исполнения обязательств по строительству объекта.

При этом судебная коллегия учитывает письма истца, в которых он подтверждает о достигнутых сторонами договоренностях о продлении сроков выполнения строительных работ до августа 2012 г. (т.3, л.д.68-69), а также фактически устанавливает новые сроки завершения строительства - 30.11.2012 г. (т.2, л.д.45).

Кроме того, в материалы дела представлено направленное истцом дополнительное соглашение N 8/3 от 25.09.2012 г. с графиком завершения работ - 31.12.2012 г., в котором была выражена воля заказчика, поскольку оно подписано им и скреплено печатью общества.

Протоколом совещания по срокам строительства от 16.11.2012 г. сторонами вновь подтвержден новый срок ввода объекта в эксплуатацию до 31.12.2012 г., подписание которого является одним из способов изменения договора, что не противоречит гражданскому законодательству, а также условиям договора.

Так, в соответствии с п. 13.6 договора, любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обязательства, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения или протокола.

Как предусмотрено положением ст. 421 ГК РФ, граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон и были приняты сторонами без каких-либо протоколов разногласий.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает, что стороны договора вправе изменить срок исполнения предусмотренной договором обязанности после наступления ранее согласованного срока исполнения, но до реального исполнения обязанности и на будущий период, учитывая разъяснения, данные Высшим Арбитражным судом Российской Федерации в Определении от 28.04.2011 г. N ВАС 3108/11.

Судебная коллегия также не может согласиться с выводом суда об обязанности подрядчиком приостановить работы в силу ст. 716 ГК РФ, поскольку он правомерно считал вопрос об изменении срока выполнения работ разрешенным сторонами в связи с отсутствием возражений и продолжением работы на объекте.

Согласно актам приемки выполненных работ (КС-2) и справкам о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), подписанным сторонами, истец выполнял работ с 30.06.2010 г. по 31.10.2012 г. по мере представления истцом проектно-разрешительной документации и обеспечения городскими инженерными коммуникациями.

Учитывая, что объект принят в эксплуатацию до установленного сторонами срока - 25.12.2012 г., что также противоречит выводу суда об отсутствии данного доказательства (т.2, л.д.120-123), требование истца о взыскании неустойки в размере 162 126 815 руб. 51 коп. за период с 01.07.2011 г. по 07.12.2012 г. за просрочку исполнения обязательств признается необоснованным.

В соответствии с п.1 ч.1 ст. 270 АПК РФ основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции является, в том числе неполное выяснение обстоятельств, которые суд считал установленными.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2013 г. по делу N А40-169299/12 отменить, в иске отказать.

Взыскать с ОАО "Московский комбинат хлебопродуктов" в пользу ЗАО "Мосфундаментстрой-6" расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

М.Ф. Сабирова Б.П. Гармаев