Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2013 г. N 17АП-6032/13

г. Пермь

28 июня 2013 г.

Дело N А60-52575/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25.06.2013.

Постановление в полном объеме изготовлено 28.06.2013.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сусловой О.В.,

судей Гладких Д.Ю., Богдановой Р.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ишмухаметовой А.Р.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, ООО "КРАБ", на решение Арбитражного суда Свердловской области от 25.03.2013, принятое судьей Лутфурахмановой Н.Я.,

по иску ФГУП "Комбинат "Электрохимприбор" (ИНН 663002336, ОГРН 1026601766950)

к ООО "КРАБ" (ИНН 6648010345, ОГРН 1036602352775)

о взыскании неустойки и возложении обязанности безвозмездно устранить недостатки выполненных работ по договору подряда,

по встречному иску о взыскании задолженности по договору подряда,

при участии

от истца: Еловиков В.В., доверенность от 01.01.2013 N 040-13/37С,

от ответчика: Сазонов О.Ю., доверенность от 25.01.2013 N 1-юр,

установил:

ФГУП "Комбинат "Электрохимприбор" (истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к ООО "КРАБ" (ответчик) о взыскании 383 252 руб. 27 коп. неустойки за период с 01.12.2010 по 16.11.2011, а также о возложении на ответчика обязанности в течение двух месяцев с момента вступления в законную силу решения суда по настоящему делу безвозмездно устранить следующие недостатки выполненных по договору подряда от 26.08.2008 N 14 работ:

1) устранить трещины, возникшие по откосу обваловки над помещениями шлюзов,

2) ликвидировать места с проросшими через поры покрытия стеблями травы и восстановить теплоизоляционное покрытие,

3) устранить места поверхности ППУ покрытия с недопустимыми (деформируемыми под нагрузкой) воздушными пузырями и рыхлой массой ППУ,

4) устранить места отслоения покрытия из эластоплана на поверхности ППУ,

5) зачеканить соединения ливневых стоков.

До принятия арбитражным судом решения по делу ответчиком предъявлен встречный иск о взыскании 1 523 081 руб. 33 коп. задолженности за работы, выполненные по договору от 26.08.2008 N 14.

Решением суда первой инстанции от 25.03.2013 первоначальный иск удовлетворен. В удовлетворении встречного иска отказано.

В апелляционной жалобе ответчик просит отменить решение, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить. Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что договор подряда от 26.08.2008 N 14 расторгнут в 2010 году, следовательно, основания для взыскания неустойки, начисленной за 2011 год, отсутствуют. Ответчик указывает, что акт от 06.09.2011 N 72-11/3070 не является комиссионным, составлен истцом в одностороннем порядке, без привлечения незаинтересованного лица, ООО "КРАБ" с содержанием акта не согласилось и не подписало его, письмо ФГУП "Комбинат "Электрохимприбор" от 30.03.2011 N 072-09/831 свидетельствует о том, что работы на объекте выполнены качественно, причиной прорастания травы через покрытие и появления трещин является некачественное уплотнение грунтового основания, за которое ответственность несет заказчик на основании пункта 4.2 договора. По мнению заявителя жалобы, вывод арбитражного суда о возможности корректировки подлежащего применению коэффициента ввиду ориентировочной цены, определенной договором, является неверным.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, указывая, что все доводы, изложенные в апелляционной жалобе, рассмотрены арбитражным судом и отклонены, им дана надлежащая правовая оценка.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ФГУП "Комбинат "Электрохимприбор" (заказчик) и ООО "КРАБ" (подрядчик) заключен договор подряда от 26.08.2008 N 14, по условиям которого (пункт 1.1 с учетом дополнительного соглашения от 30.06.2010 N 3) подрядчик силами бригады, состав которой согласован с заказчиком, выполняет комплекс строительно-монтажных работ по устройству вентилируемого гидроизоляционного покрытия здания 701 в соответствии с условиями договора, согласованным графиком производства работ (приложение N 4). Заказчик оплачивает указанные работы согласно прилагаемым утвержденным сметам (приложение N 2). Работы производятся согласно технологии производства данных видов работ и с учетом погодных условий.

На основании пункта 2.3 договора изменение стоимости работ производится при обнаружении недоработок в проектно-сметной документации, внесении изменений в объемы и содержание работ по желанию заказчика, изменении законодательства, введении новых норм и правил по строительству в период выполнения обязательств по договору, изменяющих его условия.

Ориентировочная стоимость работ составляет 32 416 629 руб. 60 коп. (пункт 2.5 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора календарные сроки выполнения работ определены сторонами на основании графика производства работ (приложение N 1).

Пунктом 10.1 договора установлен пятилетний гарантийный срок на работы, исчисляемый с момента подписания акта приемки вентилируемого гидроизоляционного покрытия здания 701 в эксплуатацию в целом при условии нормальной эксплуатации.

Согласно пункту 11.3 договора за невыполнение в срок работ по вине подрядчика в соответствии с графиком производства работ, заказчик имеет право взыскать неустойку в размере 0,1% от их стоимости за каждый день просрочки, но не более 5 % от стоимости невыполненных работ.

Сторонами подписан локальный сметный расчет N 6473, составленный в ценах по состоянию на 01.01.2000, в котором установлен индекс (коэффициент) изменения сметной стоимости работ к уровню цен 2000 года - 3,838.

При этом из выписки из журнала от 24.06.2008 N 6 "Показатели изменения стоимости строительства" по состоянию на 01.07.2008 видно, что коэффициентом 3,838 для ремонтно-строительных работ могут пользоваться только те организации, которые перечислены в "Показателях изменения стоимости строительства" и предоставили исходные данные для расчетов.

Дополнительным соглашением от 08.10.2010 N 4 и приложенным к нему графиком производства работ срок их выполнения продлен до 30.11.2010.

Работы подрядчиком выполнены частично на сумму 24 751 584 руб. 24 коп., что подтверждается представленными в дело актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, при составлении которых применен коэффициент к базовой стоимости работ - 3,58.

Заказчиком произведена оплата выполненных работ в указанной сумме по платежным поручениям от 12.09.2008 N 558, от 17.09.2008 N 589, от 08.09.2008 N 563, от 30.09.2009 N 583, от 11.11.2009 N 796, от 05.12.2009 N 843, от 03.04.2010 N94, от 17.11.2010 N 551, от 20.12.2010 N734.

В связи с неоднократным нарушением сроков выполнения работ заказчиком подготовлено соглашение о расторжении договора подряда от 26.08.2008 N 5. Указанное соглашение направлено в адрес подрядчика с сопроводительным письмом от 05.08.2011 N 072-10/2475, в котором установлен срок для его подписания - 15.08.2012. Почтовый конверт возвращен отправителю в связи с отсутствием ООО "КРАБ" по указанному адресу.

Заказчиком повторно с сопроводительным письмом от 23.08.2011 N 07210/2648 направлено соглашение о расторжении договора, которые вручены подрядчику 30.08.2012, что подтверждается почтовым уведомлением о вручении заказного письма (N почтового отправления 624200 40 11486 2). Срок для подписания подрядчиком соглашения установлен также до 15.08.2012.

Письмом от 10.11.2011 N 072-10/3636 подрядчик уведомлен заказчиком об отказе от исполнения договора подряда от 26.08.2008 N 5 на основании пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации. Факт вручения заказчику 16.11.2011 указанного письма подтвержден уведомлением о вручении почтового отправления N 624200 43 00856 4.

Из акта от 06.09.2012 N 72-11/3070 следует, что комиссия в составе представителей ФГУП "Комбинат "Электрохимприбор" и ООО "Краб", обследовав гидроизоляционное покрытие здания 701 на предмет определения причин появления протечек воды в помещении, выявила, что на покрытии здания 701 выполнена тепло-гидроизоляция, состоящая из пенополиуретанового покрытия (ППУ) с защитным слоем из эластоплана 1101 по разработанной рабочей документации ООО "Краб", инв. N 01.07.08-01, при эксплуатации здания 701 выявились недостатки - появились протечки через покрытие внутрь здания в весенне-летний период (после таяния снега и проливных дождей), на выполненном пенополиуретановом слое выявлены места рыхлого состояния ППУ, гидроизоляционное покрытие из эластоплана 1101 имеет множественные дефекты в виде отслоений в результате выполнения неравномерной толщины напыления при проведении работ, местами появились участки прорастания травы через выполненное покрытие, соединения ливневых лотков имеют не зачеканенные стыки, из-за некачественного уплотнения грунтового основания над шлюзами возле подпорных стен в покрытии появились разрывы ППУ - трещины шириной 15-20 мм. От подписания данного акта представители подрядчика отказались, о чем сделана соответствующая отметка.

Неисполнение ответчиком требования об устранении недостатков, выявленных после проведения работ, нарушение срока их выполнения, послужило основанием для обращения ФГУП "Комбинат "Электрохимприбор" в арбитражный суд с настоящим иском.

Ссылаясь на то, что при оформлении актов о приемке выполненных работ применен индекс (коэффициент) изменения сметной стоимости работ к уровню цен 2001 года - 3,58 вместо коэффициента 3,838, что привело к занижению стоимости работ, ООО "КРАБ" обратилось с встречным иском.

В силу части 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Наличие недостатков в выполненных работах подтверждено актом от 06.09.2012 N 072-11/3070 обследования гидроизоляционного покрытия здания 701.

Доказательства, подтверждающие устранение выявленных в пределах гарантийного срока недостатков, ответчиком не представлены (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При таких обстоятельствах исковые требования об устранении недостатков в работе, выполненной по договору подряда от 26.08.2008 N 5, правомерно удовлетворены арбитражным судом.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную договором неустойку (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку ответчиком допущена просрочка выполнения работ, судом первой инстанции обоснованно взыскано 383 252 руб. 27 коп. неустойки на основании пункта 11.3 договора подряда от 26.08.2008 N 5.

В соответствии с пунктом 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Сторонами в пункте 2.1 договора согласована ориентировочная стоимость работ.

При составлении актов от 31.07.2009 N 2, от 24.08.2009 N 3,от 31.08.2009 N 4, от 30.06.2010 N 1, от 30.06.2010 N 2, от 30.09.2010 N 3, от 05.10.2009 N 6, от 30.11.2010 N 5, от 30.11.2010 N 4 о приемке выполненных работ подрядчиком применен индекс (коэффициент) изменения сметной стоимости работ к уровню цен 2000 года - 3,58, что прямо указано в данных актах. Следовательно, подписывая упомянутые акты без замечаний, стороны согласовали изменение коэффициента, подлежащего применению в целях приведения базовых цен, установленных в смете N 6473, к уровню текущих цен. Поскольку коэффициент 3,58 согласован обеими сторонами, оснований для применения иных коэффициентов не имеется.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, индекс изменения сметной стоимости строительства 3,838 распространяется на подрядные организации, перечисленные в "Показателях изменения стоимости строительства" и предоставившие исходные данные для расчетов, что подтверждается выпиской из журнала от 24.06.2008 N 6 "Показатели изменения стоимости строительства" по состоянию на 01.07.2008. При этом к числу таких организаций подрядчик не относится.

Поскольку стоимость работ, указанная в договоре, является ориентировочной и может быть изменена по соглашению сторон, при подписании актов о приемке выполненных работ сторонами согласована окончательная цена работ, по которой работы заказчиком оплачены, оснований для взыскания 1 523 081 руб. 33 коп., составляющих разницу между ориентировочной и окончательной стоимостью работ, не имеется.

Приведенный в апелляционной жалобе довод о том, что договор подряда от 26.08.2008 N 5 расторгнут в 2010 году по соглашению сторон, судом апелляционной инстанции отклонен, поскольку ответчиком не представлены доказательства того, что предложение о расторжении договора подряда от 26.08.2008 N 5 по соглашению сторон принято последним, соглашение подписано и направлено второй стороне в срок, установленный в письмах от 05.08.2011 N 072-10/2475, от 23.08.2011 N 072-10/2648, или иной разумный после получения соответствующего предложения срок.

Ссылка ответчика на то, что акт от 06.09.2011 N 72-11/3070 составлен заказчиком в одностороннем порядке, опровергается имеющейся на нем отметкой о том, что подрядчик отказался от его подписания, при этом ООО "КРАБ" не отрицает факт присутствия своих представителей при обследовании объекта производства работ, которое предшествовало составлению акта.

Апелляционный суд также отклоняет довод о том, что причиной прорастания травы через покрытие и появления трещин, является некачественная подготовка грунтового основания, за которую отвечает заказчик.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 указанной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доказательств того, что заказчик работ в установленном законом порядке извещен о том, что площадка для ремонтно-строительных работ подготовлена последним ненадлежащим образом, ответчиком не представлено (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Заявитель жалобы также ссылается на то, что гарантийный срок на результат работ в соответствии с пунктом 10.1 договора устанавливается с момента подписания акта приемки вентилируемого гидроизоляционного покрытия здания 701 в эксплуатацию в целом.

Между тем на основании пункта 5 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, гарантийный срок (пункт 1 статьи 722) начинает течь с момента, когда результат выполненной работы был принят или должен был быть принят заказчиком.

Поскольку работы выполнены подрядчиком частично, акт приемки вентилируемого гидроизоляционного покрытия здания 701 в эксплуатацию в целом не может быть подписан, гарантийный срок следует исчислять с момента принятия результата выполненной части работ. Следовательно, заказчиком недостатки результата работы обнаружены в пределах гарантийного срока.

Оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Таким образом, решение арбитражного суда от 25.02.2013 следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины в сумме 2 000 руб., понесенные при подаче апелляционной жалобы, относятся на ответчика.

Руководствуясь статьями 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 25.03.2013 по делу N А60-52575/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.В. Суслова

Судьи

Д.Ю. Гладких Р.А. Богданова