Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2013 г. N 20АП-3263/13

Тула

27 июня 2013 г.

Дело N А23-193/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25.06.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 27.06.2013.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тимашковой Е.Н., судей Мордасова Е.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Верулидзе Н.Д., при участии от заявителя - министерства конкурентной политики и тарифов Калужской области - Блистунова С.В. (доверенность от 06.05.2013 N 71В-01/910-13), заинтересованного лица - управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области - Беликовой Т.Н. (доверенность от 05.06.2013 N 16 д), Прысевой Ю.А. (доверенность от 22.03.2013 N 13 д), в отсутствие представителей третьих лиц: государственного бюджетного образовательного учреждения дополнительного образования детей Калужской области "Специализированная детско-юношеская школа олимпийского резерва по спортивной гимнастике Ларисы Латыниной" (ОГРН 10440042001823, ИНН 4025077436), общества с ограниченной ответственностью "ЮгЗемСтрой" (ОГРН 1124028005441, ИНН 4028052461), уведомленных надлежащим образом, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области на решение Арбитражного суда Калужской области от 22.04.2013 по делу N А23-193/2013 (судья Ефимова Г.В.), установил следующее.

Министерство конкурентной политики и тарифов Калужской области (далее - заявитель, министерство) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с заявлением к управлению Федеральной антимонопольной службы по Калужской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 17.12.2012.

В порядке со статьей 48 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сторона по делу заявитель - министерство конкурентной политики и тарифов Калужской области заменено ее правопреемником - министерством конкурентной политики Калужской области в связи с реорганизацией.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное образовательное учреждение дополнительного образования детей Калужской области "Специализированная детско-юношеская школа олимпийского резерва по спортивной гимнастике Ларисы Латыниной", общество с ограниченной ответственностью "ЮгЗемСтрой".

Решением Арбитражного суда Калужской области от 22.04.2013 заявленное требование удовлетворено в части признания незаконным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 17.12.2012 по делу N 172-03з/2012 в отношении указания о неустановлении требований к техническим и функциональным характеристикам товара. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с решением суда в части удовлетворенных требований, управление обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его в этой части отменить, ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела.

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку стороны возражений не заявили, суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта в обжалуемой части, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, в адрес антимонопольного органа поступила жалоба ООО "ЮгЗемСтрой" на действия единой комиссии министерства по не допуску к участию в аукционе данного участника размещения заказа.

В связи с этим 17.12.2012 по результатам рассмотрения жалобы ООО "ЮгЗемСтрой" и проведения одновременно с рассмотрением жалобы внеплановой проверки соблюдения законодательства Российской Федерации комиссией по контролю в сфере размещения заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд Калужского УФАС было принято следующее решение:

- признать жалобу ООО "ЮгЗемСтрой" необоснованной,

- признать действия уполномоченного органа - министерства, выразившиеся в неустановлении требований к техническим, функциональным и иным характеристикам товара, нарушающими требования части 4 статьи 41.6. Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ),

- выдать министерству предписание об аннулировании торгов N 0137200001212005457.

В мотивировочной части данного решения указано, что по результатам анализа документации об аукционе комиссией установлено, что в документах об аукционе в пунктах 10 "Блоки дверные", 11 "Скобяные изделия, 13 "Краска"", 14 "Искусственный камень", 16 "Линолеум", 18 "Вытяжная установка", 38 "Умывальники", 40 "Поддоны душевые", 41 "Унитазы" технической документации об аукционе N 0137200001212005457 не указаны требования к техническим, функциональным и иным характеристикам товара, а указано "по согласованию с заказчиком", что не соответствует части 4 статьи 41.6. Закона N 94-ФЗ.

Не согласившись с названным решением, министерство обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Рассматривая дело по существу и отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что указание в технической документации цвет и дизайн по согласованию с заказчиком не позволяют сформировать конкретные показатели предлагаемого товара, поскольку такие показатели согласовываются заказчиком после окончания процедуры размещения заказа, а следовательно, в нарушение пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ не выполнено требование о неизменности указанных в документации показателей, в связи с чем вывод антимонопольного органа о нарушении единой комиссией указанной нормы является правильным. Данные выводы суда никем не оспариваются.

Вместе с тем, частично удовлетворяя требование заявителя, суд первой инстанции посчитал, что из содержания требований к оборудованию и материалам можно прийти к выводу о том, что технические и функциональные характеристики последних определены и в случае отсутствия требования по согласованию с заказчиком цвета и дизайна возможно установление их соответствия требованиям заказчика. При этом судом отклонен довод управления на положения ГОСТов, поскольку, по его мнению, в документации об аукционе ссылка на ГОСТ отсутствует.

С таким выводом суда апелляционная инстанция согласиться не может по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Закона N 94-ФЗ.

Частью 2 статьи 34 Закона N 94-ФЗ установлено, что документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Аналогичные требования к документации об аукционе предъявляются пунктом 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, согласно которому документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 названной статьи сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

После размещения заказчиком извещения о проведении аукциона согласно части 1 статьи 41.5 Закона N 94-ФЗ установлен временной период, в течение которого участники размещения заказа знакомятся со всей информацией по открытому аукциону в электронной форме, размещенной на официальном сайте: изучают аукционную документацию, объем требуемых к выполнению работ (согласно размещенному проекту), перечень необходимых товаров для их выполнения, начальную максимальную цену, сроки выполнения работ и т. д. После изучения всей информации участники размещения заказа оценивают свои возможности для участия в данном аукционе, то есть возможность выполнения требуемых работ, возможность поставки товаров для их выполнения, в случае отсутствия возможности поставки каких-либо товаров осуществляют действия для установления потенциальных поставщиков товаров путем получения паспортов качества на товары, цену, возможные сроки поставки, сведения о соответствии требуемых товаров техническим нормам, установленным заказчиком в аукционной документации. В дальнейшем по результатам данной работы принимается решение о принятии участия в аукционе, для чего формируется аукционная заявка, в которой формируются свои предложения, то есть что имеет возможность предложить участки размещения заказа, какие товары, с какими конкретными показателями в соответствии с установленными заказчиком требованиями и подтверждает свое согласие на выполнение условий заказчика.

Участник размещения заказа уже на стадии подачи заявки на участие в аукционе должен знать, какой товар он может предложить к использованию при выполнении работ в рамках установленной начальной (максимальной) цены контракта и определенного проектом объема работ, сроков выполнения работ и отражает это в своей заявке путем указания конкретных показателей предлагаемого товара.

Имея в наличии сведения о конкретных характеристиках товаров и информацию об их ценах, участники размещения заказа, допущенные к участию в аукционе, во время проведения аукциона могут принимать решение о снижении начальной максимальной цены при наличии возможности предоставить охарактеризованный в первой части заявки товар по более низкой цене (при ее снижении во время аукциона по инициативе одного из участников размещения заказа).

В случае же отсутствия возможности у участника размещения заказа предоставить предложенный товар по цене более низкой участник размещения заказа не может стать победителем аукциона.

Данное решение участники размещения заказа могут принять только при наличии информации об определенном товаре, о конкретных характеристиках товара, о производителе товара, о цене товара, за которую они могут закупить требуемый товар у поставщиков. При отсутствии указанных сведений обоснованное решение принять невозможно. При отсутствии у потенциального подрядчика (поставщика) конкретных показателей товаров, а также сведений о цене товара, имея абстрактную или предположительную информацию о товаре, о его показателях, о ценах, о возможности поставщиков изготовить или поставить требуемый товар участнику размещения заказа, принять решение об участии в аукционе представляется затруднительным, так как выполнение условий контракта должно быть выполнено в рамках сложившейся по результатам торгов цены контракта.

Из анализа приведенных норм следует, что в зависимости от своих потребностей заказчик должен установить конкретные требования к качеству, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, иные показатели, позволяющие установить соответствие товара потребностям заказчика.

Положениями Закона N 94-ФЗ не дано определение понятию "технические характеристики товара".

В то же время, по мнению же апелляционной инстанции, под техническими характеристиками следует понимать совокупность технических (физических, химических, механических, органолептических и т. д.) характеристик товара, позволяющих отличить один товар от другого.

Также Закон N 94-ФЗ не дает определение и понятию "функциональные характеристики (потребительские свойства) товара".

Однако из содержания ГОСТ Р 51303-99 "Торговля. Термины и определения" следует, что потребительское свойство товара - свойство товара, проявляющееся при его использовании потребителем в процессе удовлетворения потребностей (пункт 82 раздела 2.1 указанного ГОСТа).

Из пункта 2.2.3 проекта договора, являющегося неотъемлемой частью документации об открытом аукционе в электронной форме, усматривается, что заказчик обязуется осуществлять контроль за выполнением работ (объемами, качеством и сроками выполнения работ) в соответствии с локальным сметным расчетом, условиями настоящего договора и требованиями СНиП, соответствием применяемых материалов, изделий и конструкций согласно ГОСТам (т. 1, л. 81 - 86).

При этом в документации об открытом аукционе в электронной форме N 0137200001212005457 по ряду позиций технические характеристики используемых материалов (приложение N 2 к информационной карте заявки на участие в аукционе) (т. 1, л. 20 - 80) указаны следующим образом:

1. Пунктом 38 технических характеристик документации об аукционе установлено, что умывальники должны быть полуфарфоровые и фарфоровые со смесителем с нижней камерой смешивания, кронштейнами, сифоном бутылочным латунным и выпуском, пьедесталом, размером 640x215x200, 670-630x240-180, 200-175 мм. Модель по согласованию с заказчиком.

2. Пунктом 40 технического задания документации об аукционе установлен ряд требований к техническим и функциональным характеристикам душевых поддонов, а именно указано: чугунные, глубокие. Также предъявлено требование к модели душевых поддонов, что следует из формулировки "по согласованию с заказчиком".

3. Пунктом 41 технического задания документации об аукционе установлено, что унитазы должны быть полуфарфоровые и фарфоровые типа "Компакт". Модель по согласованию с заказчиком.

Таким образом, совокупность характеристик товара, скрытая за понятием "модель", имеет значение для заказчика, позволяет определить соответствие товара его (заказчика) потребностям.

В рассматриваемом случае "модель" - конструкция, характеризующаяся определенной совокупностью основных частей (механизмов), присущих конкретному изделию, в ряде случаев производимая конкретным изготовителем, имеющая обозначение (указание, индекс).

В целях определения возможных технических и функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, имеющих значение для заказчика, необходимо обратиться к содержанию ГОСТ.

На керамические (фарфоровые, полуфарфоровые и фаянсовые) умывальники, унитазы, смывные бачки, раковины и др. изделия, устанавливаемые в санитарных узлах, бытовых и др. помещениях зданий и сооружений различного назначения распространяются требования ГОСТ 15167-93 "Изделия санитарные керамические. Общие технические условия", а также требования ГОСТ 30493-96 "Изделия санитарные керамические. Типы и основные размеры", определяющие основные типы и размеры указанных санитарных изделий.

Из анализа указанного ГОСТа следует, что документация об аукционе в электронной форме по пункту 38 технического задания не содержит требования к типу умывальника, его форме, не представляется возможным установить к чему (умывальнику или пьедесталу) относятся указанные размеры, отсутствуют сведения о наличии (отсутствии) отверстий в полочках для установки смесительной арматуры, требования к сифону (горизонтальный или вертикальный отвод, его пропускная способность), требования к комплектности умывальника.

Из указанных в пункте 41 технических характеристик (приложение N 2 к информационной карте заявки на участие в аукционе) не представляется возможным определить как тип унитаза, так и иные технические характеристики и потребительские свойства товара: размер, способ подсоединения к канализации (так, слив может быть вертикальным (уходящим в пол), горизонтальным или косым (уходящим в стену): способ приведения в действие сливного устройства (нажимные (происходит нажим кнопки-клавиши) и вытяжные (ручка дергается вверх), нажимные бачки унитазов, в свою очередь могут, в зависимости от объема спускаемой воды, быть двухрежимными или однорежимными; способ наполнения сливных бачков (наполнение водой сбоку или наполнение водой сбоку с дополнением стационарными "каналами", выводящими воду в нижнюю зону бачка, что позволяет снизить уровень шума от набирающейся воды) и иное.

Таким образом, пункты 38 и 41 технических характеристик документации об аукционе не соответствуют пункту 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ, а именно: не установлены как технические, так и функциональные характеристики (потребительские свойства) товара, что не позволяет участникам размещения заказа выполнить требования подпункта б пункта 1 части 4 статьи 41.8 указанного Федерального закона, а именно указать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, поскольку такие показатели согласовываются заказчиком после окончания процедуры размещения заказа (заключения контракта).

Согласно пункту 5.2.6 ГОСТ 18297-96 "Приборы санитарно-технические чугунные эмалированные. Технические условия" в зависимости от показателей внешнего вида, качества эмалевого покрытия поверхностей А (функциональная поверхность) и Б (видимая) приборы подразделяют на сорта: первый, второй и третий в соответствии с таблицей 2.

Из указанных в пункте 40 технических характеристик документации об аукционе не представляется возможным сделать вывод о размере поддонов душевых, их форме, сортности изделия, марке чугуна, способе подсоединения к канализации, то есть не содержится требований как к техническим характеристикам товара, так и к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, позволяющие определить соответствие поставляемого товара потребностям заказчика.

Таким образом, из имеющихся в документации характеристик по пунктам 38, 40 и 41 технического задания не представляется возможным определить ряд технических и функциональных характеристик (потребительских свойств), которые отличны в зависимости от модели товара (к которой заказчиком предъявляться требования, согласуемые в последствии), а следовательно, документацией об аукционе не установлены конкретные требования к техническим характеристикам и функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара.

Имеющиеся по спорным пунктам технического задания характеристики товаров не позволяют участникам размещения заказа установить предлагаемый товар, поскольку значимые для заказчика характеристики будут определены впоследствии.

Исходя из содержания части 2 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

Таким образом, сведения о товаре, в том числе конкретные показатели товара должны быть включены в проект товара и соответствовать показателям товара, указанным в заявке на участие в аукционе.

В соответствии с пунктом 1.1 проекта гражданско-правового договора, являющегося приложением к документации об аукционе, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению ремонтных работ помещений столовой в подразделении для ведущих спортсменов Калужской области ГБОУ ДОД КО "СДЮШОР Л. Латыниной", расположенных по адресу: Калужская область, г. Обнинск, Самсоновский проезд, д. 2, в соответствии с условиями договора, ведомостью объемов работ (приложение N 1), техническими характеристиками используемых материалов (приложение N 2) и локальными сметными расчетами (приложение N 3), утвержденными заказчиком.

Таким образом, чтобы стать приложением к договору, технические характеристики используемых материалов должны быть утверждены заказчиком, что непосредственно следует из пункта 1.1 проекта договора. Кроме того, исходя из того, что ряд характеристик товаров (цвет, дизайн, модель) должен быть согласован заказчиком, включение согласованных характеристик товаров в проект договора противоречит требованиям части 2 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, поскольку такие характеристики не были указаны в заявке участника размещения заказа.

Доводы представителя министерства о том, что исполнитель мог поставить любой товар и заказчик его принял бы, являются несостоятельными и прямо противоречат условиям проекта гражданско-правового договора "Выполнение работ по ремонту помещений столовой", являющегося неотъемлемой частью документации об аукционе.

Так, пунктом 2.1.3. проекта договора установлено, что подрядчик обязуется поставить на объект все необходимые материалы, оборудование, конструкции, комплектующие изделия, а также осуществить их приемку, разгрузку и складирование. Нести ответственность за сохранность указанного в данном пункте имущества. Использовать новые материалы, изделия, конструкции, комплектующие изделия, соответствующие требованиям технических характеристик материалов (приложение N 2), качества, предъявляемым к строительным материалам в соответствии с законодательством. Согласовать с заказчиком используемые при выполнении работ материалы, оборудование, комплектующие изделия (цвет, марку, производителя, артикул и т. д.).

Пунктом 2.2.3 проекта контракта установлено, что заказчик обязуется осуществлять контроль за выполнением работ (объемами, качеством и сроками выполнения работ) в соответствии с локальным сметным расчетом, условиями договора и требованиями СНиП, за соответствием применяемых материалов, изделий и конструкций согласно ГОСТам.

Таким образом, при осуществлении контроля заказчик будет проверять соответствие применяемых материалов, изделий и конструкций ГОСТам.

С учетом таких обстоятельств апелляционная инстанция соглашается с мнением антимонопольного органа о том, что документация об открытом аукционе в электронной форме, в том числе техническое задание, не отражает реальной потребности заказчика; неуказание в документации об аукционе характеристик товаров, используемых при выполнении ремонтных работ, не позволяют участникам размещения заказа определить конкретный товар, используемый при выполнении строительных работ, в связи с этим потенциальные участники размещения заказа не могут реально оценить свои затраты на оказание данных работ.

Таким образом, управление правомерно установило в действиях заказчика нарушение пункта 1 части 4 статьи 41.6 Закона N 94-ФЗ.

С учетом сказанного решение суда первой инстанции в обжалуемой части подлежит отмене с принятием по делу нового решения.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 22.04.2013 по делу N А23-193/2013 в обжалуемой части отменить.

В удовлетворении требований министерства конкурентной политики Калужской области о признании недействительным решения УФАС по Калужской области от 17.12.2012 N 172-03з/2012 в части указания о неустановлении требований к техническим и функциональным характеристикам товара отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.Н. Тимашкова

Судьи

Е.В. Мордасов В.Н. Стаханова