Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 мая 2013 г. N 09АП-9674/13

г. Москва

13 мая 2013 г.

N А40-119298/12-17-1124

Резолютивная часть постановления объявлена 29 апреля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кольцовой Н.Н.,

судей: Лепихина Д.Е., Румянцева П.В.,

при ведении протокола помощником судьи Прокофьевой С.Б.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Глобэкс" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2012 г. по делу N А40-119298/12-17-1124, принятое судьей Поляковой А.Б.,

по заявлению ООО "Глобэкс" (ОГРН 1067746545327, 111024, г. Москва, ул. Авиамоторная, д.55, 31)

к УФАС по г. Москве (ОГРН 1037706061150, 119017, г. Москва, Пыжевский пер., д. 6)

третьи лица: 1) Департамент земельных ресурсов города Москвы, 2) ЗАО "Инвестиционная компания "Мидлэнд", 3) ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная система торгов"

о признании незаконным решения от 15.06.2012,

при участии:

от заявителя: Мельк А.Г. по доверенности от 03.12.2012;

от ответчика: Кудинкин А.И. по доверенности от 29.03.2013 N 3-21;

от третьих лиц: 1) Бондаренко Г.Е. по доверенности от 27.02.2013 N ДГИ-Д-130/13; 2) не явился, извещен; 3) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Глобэкс" с заявлением о признании незаконным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 15.06.2012 г. о включении ООО "Глобэкс" в реестр недобросовестных поставщиков, об исключении сведений об ООО "Глобэкс" из реестра недобросовестных поставщиков.

В качестве третьих лиц привлечены Департамент земельных ресурсов города Москвы, ЗАО "Инвестиционная компания "Мидлэнд", ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная система торгов".

Решением суда от 29.12.2012 г. в удовлетворении заявления отказано. При этом суд исходил из того, что оспариваемое решение УФАС по Москве от 15.06.2012 г. является законным и обоснованным.

С решением суда не согласился заявитель - ООО "Глобэкс" и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт. В обоснование своих требований заявитель ссылается на то, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судом неправильно применены нормы материального права.

Ответчик возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения.

Третье лицо (Департамент земельных ресурсов города Москвы) возражает против удовлетворения апелляционной жалобы и просит решение суда оставить без изменения.

Представители третьих лиц (ЗАО "Инвестиционная компания "Мидлэнд", ЗАО "Сбербанк-Автоматизированная система торгов"), извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились.

Отзывы на апелляционную жалобу не представлены.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "Глобэкс" приняло участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку канцелярских товаров для нужд Департамента земельных ресурсов города Москвы, проведенном 04.05.2012 г., реестровый N 0173200004512000012 (далее -аукцион).

Согласно протоколу N 2 от 04.05.2012 г. подведения итогов победителем аукциона признано ООО "Лучшее для офиса"; участником размещения заказа, занявшим второе место - ООО "Глобэкс".

В связи с уклонением ООО "Лучшее для офиса" от заключения государственного контракта государственный заказчик должен был заключить контракт с участником аукциона, занявшим второе место, то есть с ООО "Глобэкс".

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Федерального Закона N 94-ФЗ от 21.07.2005 г. "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 ст. 41.12 Закона о размещении заказов.

В установленные сроки ООО "Глобэкс" направило оператору электронной площадки проект государственного контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта, а именно договор поручительства N 18-22512-П от 22.05.2012 г. с ЗАО "Инвестиционная компания "Мидлэнд".

В ответ на запрос государственного заказчика - Департамента земельных ресурсов города Москвы N ЗЗ-И-1698/12 от 28.05.2012 г. в отношении ЗАО "Инвестиционная компания "Мидлэнд" (далее - поручитель) Инспекция ФНС России N 5 по г. Москве сообщила, что по данным бухгалтерской отчетности за 12 месяцев 2010 г. и 12 месяцев 2011 года финансово-хозяйственная деятельность ЗАО "Инвестиционная компания "Мидлэнд" не велась; бухгалтерская отчетность за 2010, 2011 годы, представленная государственному заказчику, не идентична отчетности, представленной налоговому органу, отчетность заверена штампом Комаровой Юлии Васильевны, которая не является (и не являлась) сотрудником Инспекции ФНС России N 5 по г. Москве.

Департамент земельных ресурсов города Москвы, получив от налогового органа сведения о недостоверной бухгалтерской отчетности поручителя, пришел к выводу о том, что ООО "Глобэкс" не представило надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта, поскольку поручитель не соответствовал требованиям Закона о размещении заказов. По этой причине государственный заказчик не заключил контракт с заявителем и составил протокол от 31.05.2012 г. отказа от заключения государственного контракта.

Сведения об ООО "Глобэкс", уклонившимся от заключения государственного контракта, государственный заказчик письмом от 04.06.2012 г. N 33-и-1869/12 направил в Управление Федеральной антимонопольной службы по Москве (далее - УФАС по Москве).

В ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно. Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, является бюджетное учреждение и заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Частью 20 ст. 41.12 Закона о размещении заказов предусмотрены соответствующие требования к поручителю, в частности размеры капитала и резервов поручителя, размер чистой прибыли, размер основанных средств.

При этом ч. 21 ст. 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за два последних отчетных года или, если договор поручительства заключен до истечения срока предоставления годовой отчетности, установленного законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете, по выбору поручителя по данным бухгалтерской отчетности за два отчетных года, предшествующих последнему отчетному году. При этом соответствие поручителя требованиям, установленным частью 20 настоящей статьи, определяется по данным бухгалтерской отчетности за каждый отчетный год.

В случае, если обеспечением исполнения контракта является договор поручительства, контракт может быть заключен только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, одновременно с договором поручительства соответствующих копий бухгалтерских отчетностей поручителя, представленных в налоговый орган в установленном порядке, а также документов в отношении поручителя, указанных в пунктах 3 и 5 части 2 статьи 41.3 настоящего Федерального закона и подтверждающих его полномочия (часть 22 ст. 41.22 Закона размещении заказов).

В силу пункта 5 статьи 448 и пунктов 4, 5 статьи 528 ГК РФ в случае, когда государственный контракт заключается по результатам торгов на размещение заказа на поставку товаров для государственных нужд, государственный контракт должен быть заключен не позднее двадцати дней со дня проведения торгов.

Таким образом, для заключения государственного контракта по итогам открытого конкурса заказчик передает победителю конкурса проект этого контракта в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, а победитель конкурса должен его подписать и представить заказчику в установленный срок.

Согласно ч. 2 ст. 19 Закона о размещении заказов, в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (ч. 1 ст. 19 Закона о размещении заказов).

На основании ч. 8 ст. 19 Закона о размещении заказов, в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 15.05.2007 г. N 292 в соответствии с частью 11 статьи 19 Закона о размещении заказов утверждено Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Положение N 292).

В подпункте "д" пункта 7 Положения N 292 указано, что в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) от заключения государственного контракта заказчик не позднее трех дней с даты заключения государственного контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных, в том числе, подпунктом "д" пункта 7 настоящего Положения N 292, уполномоченный орган в течение десяти дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя конкурса (пункт 12 Положения N 292).

Комиссией УФАС по Москве на основании части 8 статьи 19 Закона о размещении заказов по заявлению Департамента земельных ресурсов города Москвы была проведена проверка и вынесено оспариваемое по настоящему делу решение от 15.06.2012 г. о внесении сведений об ООО "Глобэкс" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с его уклонением от заключения государственного контракта.

Сведения в отношении ООО "Глобэкс" 06.08.2012 г. были внесены в реестр недобросовестных поставщиков, размещены на общедоступном сайте http://mp.fas.gov.ru.

Таким образом, заявителем был нарушен порядок заключения государственного контракта, предусмотренный Законом о размещении заказов, в результате чего Общество было включено в реестр недобросовестных поставщиков, являющийся специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного заказа обязательств.

Согласно п. 1 ст. 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В данном случае заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности при заключении договора поручительства, что привело к невозможности заключения контракта в установленные сроки.

Материалами дела подтверждается, что заявителем была представлена недостоверная бухгалтерская отчетность поручителя, при этом обстоятельств, объективно препятствовавших предоставлению надлежащих документов в установленном порядке, заявителем не приведено; доказательств, подтверждающих, что заявитель предпринял все меры для представления документов в отношении поручителя, соответствующих требованиям Закона о размещении заказов, в деле не имеется.

Доводы заявителя о том, что данные бухгалтерской отчетности являются налоговой тайной и у ООО "Глобэкс" отсутствовала возможность запросить и получить эти сведения в налоговом органе, обоснованно отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

В данном случае, ООО "Глобэкс" не было лишено возможности направить в налоговый орган запрос не о содержании бухгалтерской отчетности поручителя, а о самом факте представления отчетности и о ее достоверности в том виде, в каком была представлена заявителю. Доказательств, подтверждающих, что ООО "Глобэкс" обратилось в налоговый орган с таким запросом, и налоговым органом в предоставлении информации по запросу было отказано, заявителем не представлено.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, налоговым органом по запросу государственного заказчика представлена информация, позволяющая сделать вывод о несоответствии поручителя требованиям Закона о размещении заказов.

Довод заявителя о том, что он проявил должную осмотрительность, проверив, не значатся ли сведения о поручителе в "черном списке" недобросовестных поручителей, размещенных на сайте www.tendermos.ru не принимаются судом, поскольку данный сайт сам по себе не содержит какой-либо информации, а предоставляет возможность перехода на тематические сайты, связанные, в том числе, с государственными закупками.

Таким образом, сайт www.tendermos.ru не содержит указанный заявителем "черный список" недобросовестных поручителей.

При таких обстоятельствах суд считает, что заявитель не проявил должной степени заботливости и осмотрительности, оформляя договор поручительства, и не проверил соответствие поручителя требованиям законодательства о размещении заказов.

Доводы ООО "Глобэкс" о непредставлении ему возможности замены ненадлежащего обеспечения исполнения контракта суд считает необоснованными, поскольку предложение участнику аукциона произвести замену предоставленного обеспечения является правом, а не обязанностью государственного заказчика.

При этом юридическое лицо, принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о размещении заказов, в случае совершения им действия (бездействия) в противоречии требованиям этого Закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем аукциона.

Доводы заявителя о нарушении сроков внесения в реестр недобросовестных поставщиков не лишило заявителя права на обжалование решения в судебном порядке и не свидетельствует о его незаконности.

В соответствии с ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии со ст. ст. 110, 112 АПК РФ ООО "Глобэкс" подлежит возврату из федерального бюджета излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1000 рублей.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.12.2012 г. по делу N А40-119298/12-17-1124 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ООО "Глобэкс" (ОГРН 1067746545327, 111024, г. Москва, ул. Авиамоторная, д.55, 31) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (одна тысяча) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Д.Е. Лепихин П.В. Румянцев