Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 июня 2013 г. N 09АП-15497/13

г. Москва

18 июня 2013 г.

Дело N А40-146693/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 июня 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Москвиной Л.А.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Саргсяном Н.Г.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Фармасинтез"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.03.2013 по делу N А40-146693/12, принятое судьей Полукаровой А.В. (154-1407)

по заявлению Открытого акционерного общества "Фармасинтез" (ОГРН 1023801426538)

к Федеральной антимонопольной службе России

3-и лица: Министерство обороны Российской Федерации; Открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка"

о признании незаконным решения N Р-89/12 от 21.09.2012 о включении сведений о заявителе в реестр недобросовестных поставщиков

при участии:

от заявителя:	Мельк А.Г. по доверенности от 15.04.2013 Федоров Д.В. по доверенности от 23.09.2013
от ответчика:	Черкасова Ю.А. по доверенности N ИА/27213 от 22.08.2012
от третьих лица	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Фармасинтез" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, ответчик) от 21.09.2012 по делу N Р-89/12 о включении Общества в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года, а так же обязать исключить из реестра недобросовестных поставщиков запись N РНП.10801-12.

Решением от 18.03.2013 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на отсутствие к тому совокупности необходимых условий, предусмотренных ст. 13 ГК РФ, ст.ст. 198-201 АПК РФ. При этом суд посчитал правомерным вывод антимонопольного органа об отсутствии нарушений со стороны заказчика положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) при проведении открытого аукциона в электронной форме (извещение N 0173100004512000928).

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование указывает, что ни в момент допуска Общества к участию в аукционе, ни в момент проведения аукциона у единой комиссии заказчика не возникло претензий к документам, приложенным Обществом к заявке, а также к сведениям, изложенным в данных документах. Таким образом, по мнению подателя жалобы, действия заказчика, выражающиеся в не заключении государственного контракта с заявителем, противоречат закону.

Отзывы на апелляционную жалобу в суд не поступили.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явился. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 г. N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие представителей, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Апелляционный суд, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и достоверно установлено судом, 17.04.2012 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru было опубликовано извещение N 0173100004512000928 о проведении Министерством обороны Российской Федерации (далее - Государственный заказчик) открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных препаратов для нужд Минобороны России в 2012-2014 годах (далее - Аукцион). Дата проведения аукциона - 24.05.2012.

Совместно с извещением о проведении аукциона на официальном сайте были опубликованы документация об открытом аукционе в электронной форме и проект государственного контракта.

На основании протокола подведения итогов Аукциона от 31.05.2012 N 56/ОАЭФ/1.1/2.3 аукционной комиссией победителем Аукциона признано ОАО "Фармасинтез", как участник, сделавший последнее предложение о минимальной цене государственного контракта.

Протокол подведения итогов аукциона был размещен на электронной торговой площадке ОАО "Единая электронная торговая площадка" (hitp.roseltorg.ru) и на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 31.05.2012.

Проект государственного контракта, без подписи государственного заказчика, был направлен заявителю через оператора электронной площадки 13.06.2012

При рассмотрении проекта государственного контракта были выявлены несоответствия текста проекта документации Аукциона, в связи с чем, 13.06.2012 в адрес государственного заказчика (через оператора электронной площадки) заявителем был направлен протокол разногласий, в соответствии с ч. 4 ст. 41.12 ФЗ "О размещении заказов".

15.06.2012 и повторно 18.06.2012 заявителю был направлен доработанный проект государственного контракта, в соответствии с ч. 4.2 ст. 41.12 ФЗ "О размещении заказов".

Министерство обороны Российской Федерации 30.08.2012 обратилось в ФАС России о включении ОАО "Фармасинтез" в реестр недобросовестных поставащиков.

На основании ч. 8 статьи 19 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" Комиссией ФАС России была проведена проверка, в результате которой решением от 21.09.2012 был установлен подтвердившийся факт уклонения Заявителя от заключения государственного контракта, выразившийся в ненаправлении оператору электронной площадки проект контракта по истечении 13 дней со дня размещения на электронной площадке протокола, а также документа об обеспечении исполнения контракта, соответствующего требованиям ч. 11 ст. 41.12, и принято решение о включении ОАО "Фармасинтез" в реестр недобросовестных поставщиков, сроком на два года.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данного ненормативного акта недействительным.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п. 4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае совокупность таких обстоятельств отсутствует.

В соответствии с п. 2 ст. 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

В течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт (п. 3).

В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий (п. 4).

В силу части 11 статьи 41.12 Закона участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В настоящем случае, как следует из материалов дела, ОАО "Фармасинтез" направило в адрес Заказчика указанный протокол разногласий о внесении изменении в проект государственного контракта, а именно, изменить КПП Заявителя. При этом последний протокол разногласий был направлен ОАО "Фармасинтез" Оператору электронной площадки 18.06.2012, по истечении тринадцатидневного срока со дня размещения на сайте итогового протокола.

В связи с этим в независимости от причин направления победителем протокола разногласий, направление такого протокола по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме не допустимо.

На заседании комиссии УФАС представитель заявителя также подтвердил факт отсутствия документа об обеспечении контракта в виде банковской гарантии и не представление его заказчику в срок, предусмотренный Законом о размещении заказов.

Апелляционный суд считает, что приведенные Обществом доводы не могут быть положены в основу вывода об отсутствии оснований для включения сведений о ОАО "Фармасинтез" в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку указанными выше нормами Закона N 94-ФЗ устанавливается пятидневный срок для подписания контракта со стороны участника открытого аукциона, и неподписание контракта в указанный срок в данном случае свидетельствует об уклонении от подписания контракта, что в силу ч. 2 ст. 19 Закона является основанием для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

В силу ч. 8 ст. 19 Закона в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Согласно статье 1 Закона о размещении заказов единый порядок размещения заказов установлен в целях обеспечения единства экономического пространства на территории Российской Федерации при размещении заказов, эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

Размещение заказов на оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд в соответствии со статьей 5 данного Закона имеет своей целью определение исполнителей в целях заключения с ними соответствующих контрактов.

Участник аукциона должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и совершения им действий (бездействия) в противоречие с требованиями этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

В настоящем случае, как следует из изложенного выше, заявитель не направил в установленный законом срок подписанный контракт оператору электронной площадки, в связи с чем ответчик правомерно включил сведения об Обществе, представленные заказчиком, в реестр недобросовестных поставщиков.

Следует отметить, что при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В настоящем случае, оценив все фактические обстоятельства дела, доводы Общества об отсутствии его вины в уклонении от заключения государственного контракта, апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что доказательств невозможности соблюдения заявителем положений действующего законодательства по причинам, не зависящим от него, Обществом не представлено.

Доводы заявителя о том, что в действиях Заявителя отсутствуют признаки недобросовестности (вины), суд считает несостоятельными, поскольку ни при рассмотрении обращения Минобороны России в Комиссии ФАС России, ни в судебное заседание не представлено доказательств того, что Заявитель представил с целью заключения государственного контракта обеспечение исполнения обязательств.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение антимонопольного органа о включении сведений в отношении ОАО "Фармасинтез" в реестр недобросовестных поставщиков принято ответчиком в соответствии с действующим законодательством о размещении заказов, в рамках предоставленных ему полномочий и не нарушает прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии совокупности предусмотренных законодательством условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 266, 267, 268, 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.03.2013 по делу А40-146693/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Л.А. Москвина В.И. Попов