Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 25 июня 2013 г. N 01АП-1579/13

г. Владимир

25 июня 2013 г.

Дело N А43-31852/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18.06.2013.

Полный текст постановления изготовлен 25.06.2013.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Казаковой Н.А.,

судей Насоновой Н.А., Назаровой Н.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Канкуловой О.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-Монтажный Трест "Нижегородстройкомплекс" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.01.2013 по делу N А43-31852/2011, принятое судьей Ионычевой С.В., по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажный трест "Нижегородстройкомплекс", (ИНН 5260226312, ОГРН 1085260007579), г.Нижний Новгород, к обществу с ограниченной ответственностью "Ноктюрн" (ИНН 5262053577, ОГРН 1025202838407), г.Нижний Новгород, о взыскании задолженности за работы, выполненные по договору от 30.06.2011 N 21, неустойки за нарушение сроков оплаты, судебных расходов на оплату услуг представителя и встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Ноктюрн" к обществу с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажный трест "Нижегородстройкомплекс" " о взыскании излишне перечисленной суммы по договору от 30.06.2011 N21 в размере 585 028 руб. 93 коп., 350 727 руб. 72 коп. неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения работ по договору за период с 30.08.2011 по 21.11.2011,

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Строительно-Монтажный Трест "Нижегородстройкомплекс" - представитель не явился, надлежащим образом извещен о времени и месте судебного заседания;

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Ноктюрн" - Козловой Н.В, по доверенности от 26.10.2010 (сроком действия 3 года),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажный трест "Нижегородстройкомплекс" (далее - ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс", истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Ноктюрн" (далее - ООО "Ноктюрн", ответчик) о взыскании 1 067 069 руб. 87 коп. убытков (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

ООО "Ноктюрн" обратилось в суд со встречным иском к ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс" о взыскании излишне перечисленной суммы по договору от 30.06.2011 N 21 в размере 585 028 руб. 93 коп., 350 727 руб. 72 коп. неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения ООО СМТ "Нижегородстройкомплекс" работ по договору за период с 30.08.2011 по 21.11.2011.

Решением от 28.01.2013 Арбитражный суд Нижегородской области отказал ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс" в удовлетворении заявленных исковых требований. По встречному иску суд взыскал с ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс" в пользу ООО "Ноктюрн" 585 028 руб. 93 коп. долга, 175 363 руб. 86 коп. неустойки, 17 646 руб. 35 коп. расходов по оплате государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить на основании статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оспаривая законность решения, заявитель считает, что суд при оценке доказательств неправомерно руководствовался заключением судебной экспертизы, в котором указано на некачественность работ, но не определена причина образования недостатков. При этом суд необоснованно отклонил представленное истцом доказательство - экспертное заключение ООО "Эксперт-Центр", в котором подтверждено выполнение работ на сумму 292 336 руб. 49 коп. и указано, что имеющиеся недостатки легкоустранимые, и их устранение не является трудоемким.

Заявитель указывает, что в соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации ответственность за просрочку выполнения работ должна быть возложена на заказчика.

Суд необоснованно не принял показания свидетеля Ерчина С.А., подтвердившего, что причиной нарушения сроков выполнения работ подрядчиком послужили действия заказчика, не организовавшего подъездные пути к объекту строительства.

Заявитель также считает, что суд необоснованно, при наличии процессуальных оснований, отказал в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы. Кроме того, суд не применил статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при взыскании неустойки.

ООО "Ноктюрн", возражая против доводов заявителя апелляционной жалобы, указало на их несостоятельность.

В ходе рассмотрения дела в апелляционной инстанции ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс" заявило ходатайство о назначении по делу дополнительной и повторной судебных экспертиз, а также ходатайство о прослушивании аудиозаписи судебного заседания, на котором был допрошен свидетель Ерчин С.А. На разрешение повторной экспертизы предложен следующий вопрос: соответствует ли объем качественно выполненных работ по акту N 5 фактически исполненным и какова их стоимость, на разрешение дополнительной экспертизы предложен следующий вопрос: какова стоимость услуг по устранению недостатков работ по акту N 5 сметного расчета N 48/11.

Рассмотрев ходатайства о назначении дополнительной и повторной экспертиз, апелляционный суд отклонил их ввиду отсутствия процессуальных оснований, предусмотренных статьями 64, 67, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ходатайство о прослушивании аудиозаписи удовлетворено апелляционным судом. В судебном заседании 18.06.2013 прослушана аудиозапись судебного заседания от 28.03.2012 по настоящему делу.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает жалобу в отсутствие ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, по имеющимся материалам дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, 30.06.2011 между ООО "Ноктюрн" (заказчик) и ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс" (подрядчик) заключен договор N 21, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить работы по устройству пожарного резервуара емкостью 300 кубических метров с насосной станцией строящегося здания Логистического центра класса "А" по адресу: г.Н.Новгород, Автозаводский район, проезд Восточный (западная сторона восточного проезда у пересечения с набережной реки Ока), а заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы.

Стоимость работ по договору, согласованная между сторонами, составила 3 202 671 руб. (пункт 2.1 договора).

Начало и окончание работ определяется графиком выполнения работ, согласованным с заказчиком (до 29.08.2011, приложение N 3).

Продолжительность работ может быть увеличена на соответствующее количество дней задержки выполнения заказчиком своих обязательств, в том числе в случае несвоевременной поставки материалов, предоставляемых заказчиком (пункт 3.2 договора).

В соответствии с пунктом 4.10 договора заказчик обязан поставить на строительную площадку в согласованные с подрядчиком сроки: товарный бетон (в количестве и ассортименте согласно смете 48/11). В случае, если потребность в материалах с учетом норм расхода (на бетон 1,5 %) при производстве работ превысит объемы, предусмотренные технической документацией, и подрядчик не сможет обоснованно доказать возникшие отклонения, подрядчик возмещает заказчику стоимость дополнительно приобретенных материалов.

После заключения договора стороны подписали три дополнительных соглашения к договору (от 12.07.2011 N 1, от 01.08.2011 N 2, от 01.09.2011 N 3), в соответствии с которыми обязанность по поставке бетона для производства работ возложена на подрядчика. Стоимость бетона согласована в названных соглашениях.

По утверждению ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс", им выполнены работы по договору на общую сумму 2 906 693 руб. 69 коп. При этом на сумму 2 614 357 руб. 20 коп. подписаны сторонами без замечаний акты приемки выполненных работ от 30.07.2011 N 1, от 12.08.2011 N 2, от 05.09.2011 N 3, от 30.09.2011 N 4; на сумму 292 336 руб. 49 коп. акт от 31.10.2011 N 5 подписан подрядчиком в одностороннем порядке. Из актов приемки выполненных работ усматривается, что в них включена стоимость бетона.

21.11.2011 ООО "Ноктюрн" направило в адрес подрядчика письмо о расторжении договора N 21 в связи с нарушением сроков выполнения работ.

ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс", указывая на ненадлежащее исполнение ООО "Ноктюрн" обязанностей по договору, обратилось в суд с настоящим иском о взыскании 1 067 069 руб. 87 коп., в том числе: 1 054 787 руб. 22 коп. упущенной выгоды, составляющей стоимость невыполненных им работ в связи с досрочным расторжением заказчиком договора, 91 125 руб. суммы перечисленных в ООО "Дорис" денежных средств за изготовление семи многопустотных плит перекрытий нестандартных специфических размеров, которые ввиду своей уникальности по размерам не могут быть использованы в иных целях, а также 292 336 руб. 49 коп. стоимости работ выполненных и предъявленных к оплате по акту от 31.10.2011 N 5.

ООО "Ноктюрн" обратилось в суд со встречным иском к ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс" о взыскании излишне перечисленной суммы по договору от 30.06.2011 N 21 в размере 585 028 руб. 93 коп., 350 727 руб. 72 коп. неустойки, начисленной за нарушение сроков выполнения ООО СМТ "Нижегородстройкомплекс" работ по договору за период с 30.08.2011 по 21.11.2011.

Заключив договор, стороны приняли на себя обязательства, которые в соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить в установленный договором срок определенную работу и сдать ее результаты заказчику, а заказчик должен принять и оплатить выполненные работы.

Определяющим элементом подрядных правоотношений является результат выполненных работ, который непосредственно и оплачивается заказчиком.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В предмет доказывания по настоящему спору входит установление факта выполнения работ истцом, объемов выполненных работ, факта их принятия ответчиком.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В подтверждение выполнения работ в материалы дела представлены подписанные сторонами без замечаний акты приемки выполненных работ от 30.07.2011 N 1, от 12.08.2011 N 2, от 05.09.2011 N 3, от 30.09.2011 N 4 на общую сумму 2 614 357 руб. 20 коп. и акт от 31.10.2011 N 5 на сумму 292 336 руб. 49 коп., подписанный подрядчиком в одностороннем порядке.

В связи с возникновением между сторонами разногласий по факту выполнения работ, зафиксированных в акте от 31.10.2011 N 5, Арбитражным судом Нижегородской области определением от 19.04.2012 по ходатайству ООО СМТ "Нижегородстройкомплекс" была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено федеральному государственному бюджетному образовательному учреждению высшего профессионального образования "Нижегородский государственный архитектурно-строительный университет".

В процессе экспертизы выявлены следующие факты по выполненным работ при строительстве насосной станции Логистического центра класса "А" по адресу г.Н.Новгород, Автозаводский район, проезд Восточный: арматурный каркас монолитных железобетонных стен насосной станции выполнен вязанным, а не сварным способом, как указано в акте N 5; вязанный арматурный каркас монолитных стен насосной станции собран и смонтирован не в полном объеме от проектного объема. Из заключения экспертов федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Нижегородский государственный архитектурно-строительный университет" от 26.10.2012 следует, что арматурный каркас монолитных стен насосной станции не соответствует требованиям СНиП 3.03.01-87. Экспертизой установлены следующие дефекты и повреждения вязанного арматурного каркаса монолитных стен насосной станции: отклонение от проектного положения отдельных стержней и отклонение от вертикали, перекос и нарушение геометрии арматурного каркаса стен. Согласно требованиям пп. 2.104, табл. 9 СНиП 3.03.01-87 предельные отклонения в расстоянии между отдельно установленными рабочими стержнями для плит и стен фундаментов составляют +-20 мм. Максимальные отклонения, выявленные в ходе экспертизы превышают требования СНиП 3.03.01-87 (4) и достигают 200 мм.; наблюдается поверхностная коррозия арматурных стержней.

Экспертом сделан вывод, что арматурный каркас монолитных стен насосной станции не может быть использован для дальнейшего производства работ (устройства опалубки и бетонирования) ввиду несоответствия его качества нормативным требованиям. Материалы, предусмотренные в позициях 28 и 29 акта, не смонтированы. Работы, указанные в акте приемки N 5, выполнены некачественно. Стоимость качественно выполненных работ составляет 0 рублей. Эксперты не смогли установить причину возникновения дефектов элементов строительных конструкций (возникли в ходе монтажа или их наличие обусловлено отсутствием консервации объекта при остановке строительства).

В опровержении выводов экспертов истец представил акт экспертного исследования от 07.12.2012 N 128/34, выполненный ООО "ЭкспертЦентр", в соответствии с которым фактическая стоимость выполненных работ по акту N 5 от 31.10.2011 составляет 292 336 руб. 49 коп., эксплуатация выполненных арматурных каркасов по осям 2/Б-А, 1-2/А, 1/А-Б, 1-2/Б возможна, также возможно дальнейшее производство работ, а именно устройство опалубки, бетонирование. В заключении также установлены недостатки и указано, что работы по устранению недостатков не являются трудоемкими и экономически затратными.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу части 1 статьи 64 и статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об относимости и допустимости доказательств.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности истцом факта выполнения работ на сумму 292 336 руб. 49 коп.

Акт экспертного исследования от 07.12.2012 N 128/34 правомерно не признан судом в качестве надлежащего доказательства выполнения работ, так как он составлен без извещения ответчика о проведении экспертного исследования. Кроме того, эксперты не предупреждались об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Иные бесспорные доказательства в подтверждение факта выполнения работ и поставки материалов по акту N 5 истец суду не представил, поэтому правовые основания для взыскания стоимости работ по данному акту отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд пришел к верному выводу о том, что подрядчик выполнил работы на сумму 2 614 357 руб. 20 коп.

Судом установлено, что ООО "Ноктюрн" фактически оплатило по договору от 30.06.2011 N 21 3 199 386 руб. 13 коп. Ответчик перечислил в адрес истца за выполненные работы 2 226 726 руб. 13 коп. Кроме того, заказчик по платежному поручению от 19.07.2011 N 3535 перечислил сумму 972 660 руб. на основании письма подрядчика от 13.07.2011 N 35 поставщику бетона ООО "Бетонек-НН", с которым ООО СМТ "Нижегородстройкомплекс" заключило договор поставки от 07.06.2011 N 0025/11.

Доказательств выполнения работ на сумму 585 028 руб. 93 коп. истец не представил.

Из материалов дела усматривается, что ответчик отказался от договора 21 ноября 2011 года в связи с нарушением истцом сроков выполнения работ (до 29 августа 2011 года).

Какие-либо дополнительные соглашения о продлении сроков выполнения работ в дело не представлены. Таким образом, довод подрядчика о досрочном расторжении заказчиком договора голословен и не подтвержден документально.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс" в пользу ООО "Ноктюрн" 585 028 руб. 93 коп. долга.

Довод заявителя о неправомерном отклонении судом ходатайства о назначении повторной экспертизы по делу отклоняется судом апелляционной инстанции. При этом суд исходит из того, что назначение повторной экспертизы (статья 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) относится к праву арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора. В настоящем деле такая необходимость отсутствовала.

По смыслу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

Суд первой инстанции, отказавший в назначении повторной экспертизы по делу, не усмотрел оснований для ее проведения. Суд оценил экспертное заключение федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Нижегородский государственный архитектурно-строительный университет" и установил, что оно не содержит каких-либо противоречий, сомнений в его достоверности не имеется. Несогласие заявителя жалобы с выводами эксперта не свидетельствует о противоречивости экспертного заключения.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В пункте 9.2 договора предусмотрено, что за нарушение сроков выполнения работ заказчик может взыскать неустойку в размере 0,1 процента от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

Ненадлежащее исполнение подрядчиком обязанностей по договору от 30.06.2011 N 21 подтверждено материалами дела.

Истец заявил требование о взыскании неустойки в сумме 350 727 руб. 72 коп.

Согласно пункту 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс", возражая против исковых требований о взыскании неустойки указало, что заказчик в нарушение условий договора несвоевременно поставил арматуру, необходимую для строительства, а также не обеспечил допуск работников истца на объект строительства ввиду повреждения подъездных путей, которые были перерыты в целях прокладки инженерных коммуникаций.

В соответствии с пунктом 5.2 договора подрядчик обязан обеспечить за 48 часов до начала приема, в письменной форме предоставлять заказчику заявку на поставку бетона и других материалов, которые входят в поставку заказчика.

Подрядчик не представил доказательства направления заявок по поставке арматуры заказчику. Из пояснений ООО "Ноктюрн" следует, что подрядчик просил устно поставлять материалы по мере необходимости для выполнения работ. Заказчик сразу же передавал по накладным строительные материалы как только поступала в устной форме подрядчика заявка подрядчика. Доказательства, опровергающие данные доводы, в дело не представлены. При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отклонил доводы о несвоевременной поставке строительных материалов.

Кроме того, ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс" указало, что также были перекрыты подъездные пути к объекту ввиду прокладки иным подрядчиком по заданию ООО "Ноктюрн" коммуникаций, что не позволило ему выполнить работы в срок.

Суд первой инстанции, принимая во внимание показания свидетеля Ерчина С.А., признал данный факт подтвержденным, но, учитывая, что в дело не представлены доказательства, бесспорно свидетельствующие о том, с какого момента подрядчик фактически лишился возможности проезжать на объект, а также о невозможности выполнения в связи с этим работ с октября до 21.11.2011, признал, что ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон.

На основании изложенного, с учетом вины обеих сторон, суд правомерно удовлетворил заявленные требования ООО "Ноктюрн" о взыскании неустойки в сумме 175 363 рубля 86 копеек, что составляет 50 процентов от заявленных требований.

Ссылка заявителя жалобы на наличие оснований для освобождения его от ответственности в полном объеме несостоятельна и не подтверждена имеющимися в деле доказательствами.

Довод ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс" о несоразмерности взысканной судом неустойки последствиям нарушения обязательства не может быть принят во внимание апелляционной инстанцией в силу нижеследующего.

Согласно пункту 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81"О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", если ответчик при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции заявил о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства и представил соответствующие доказательства, однако суд первой инстанции ее размер не снизил либо снизил, но истец или ответчик не согласен с суммой неустойки, взысканной судом, суд апелляционной инстанции по жалобе соответствующей стороны решает вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, исходя из имеющихся в деле и дополнительно представленных (с учетом положений частей 1 - 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; далее - АПК РФ) доказательств.

Однако доказательств, подтверждающих явную несоразмерность взысканной судом неустойки в сумме 175 363 руб. 86 коп. последствиям нарушения обязательства, заявителем не представлено.

Суд первой инстанции также правомерно отказал ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс" в удовлетворении заявленного искового требования о взыскании с ООО "Ноктюрн" 1 067 069 руб. 87 коп. убытков.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Лицо, требующее возмещения причиненных ему убытков, должно доказать следующие факты: нарушение обязательства контрагентом, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Указанные обстоятельства в совокупности образуют состав правонарушения, являющийся основанием для применения ответственности в виде взыскания убытков. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является основанием для отказа в удовлетворении иска о возмещении убытков.

Истец просит взыскать упущенную выгоду. Для взыскания упущенной выгоды сторона, понесшая убытки, должна также представить доказательства, подтверждающие принятие стороной, понесшей убытки, мер к их уменьшению либо отсутствие содействия в увеличении их размера.

ООО "СМТ "Нижегородстройкомплекс" в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представило в материалы дела доказательств, подтверждающих убытки.

Аргументы подрядчика о необходимости взыскания 91 125 рублей суммы перечисленных в ООО "Дорис" денежных средств за изготовление семи многопустотных плит перекрытий нестандартных специфических размеров, которые ввиду своей уникальности по размерам не могут быть использованы в иных целях, не принимаются во внимание. Из справки ООО "Дорис" от 01.02.2012 следует, что данные плиты были изготовлены в сентябре 2011 года. Ответчик отказался от договора в ноябре 2011 года. Из заключения эксперта от 26.10.2012 следует, что спорные плиты на объекте не смонтированы. Доказательства невозможности их монтажа до получения письма о расторжении договора истец в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду не представил.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.01.2013 по делу N А43-31852/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-Монтажный Трест "Нижегородстройкомплекс" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий

Н.А. Казакова

Судьи

Н.А. Насонова Н.А. Назарова