Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2013 г. N 07АП-3798/13

г. Томск

27 июня 2013 г.

Дело N А67-7532/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 21.06.2013 г.

Постановления в полном объеме изготовлено 27.06.2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е. И. Захарчук

судей: Н.В. МарченкоТ.В. Павлюк

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.В. Бабенковой

при участии в судебном заседании:

от истца: Сторожин А.В. по доверенности, паспорт,

от ответчика: Покровский А.С. по доверенности от 15.04.2013 г., паспорт,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Кудиной А.А. (07АП-3798/13)

на решение Арбитражного суда Томской области от 11 февраля 2013 года по делу N А67-7532/2012

(судья Т.А. Куренкова)

по иску Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение "Центр развития ребенка детский сад N 60"

к Кудиной А. А.

о взыскании 475199 руб. 48 коп.

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение "Центр развития ребенка-детский сад N 60" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с иском к предпринимателю Кудиной Алене Алексеевне (далее - ответчик) о взыскании 475 199, 48 руб. - суммы, на которую подлежит уменьшение стоимости выполненных работ, в связи с несоблюдением условия о качестве

Решением Арбитражного суда Томской области от 11 февраля 2013 года заявленные исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, Кудина А.А. обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 11 февраля 2013 года отметить и принять по делу новый судебный акт.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просил решение оставить без изменения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы.

Согласно части 3 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В абзаце 2 пункта 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными

В связи с тем, что ходатайства о проведении по делу судебной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции истец не заявил, оснований для удовлетворения такого ходатайства, заявленного суду апелляционной инстанции, не имеется.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на нее, выслушав представителей ответчика и истца, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 30.08.2011 в соответствии с протоколом подведения итогов открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по текущему ремонту помещений от 23.08.2011 N 184/0165300009011000317-3 между Муниципальным дошкольным образовательным учреждением "Центр развития ребенка - детский сад N 60" (Заказчик) и индивидуальным предпринимателем Кудиной Аленой Алексеевной (Подрядчик) заключен муниципальный контракт N 1 (далее - контракт), согласно которому Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательство собственными силами и из своих материалов, за свой риск выполнить работы по текущему ремонту помещений МДОУ "ЦРР - детский сад N 60" по адресу: Томская область, ЗАТО Северск, г.Северск, пр.Коммунистический, 155 (приведение в соответствие с требованиями пожарной безопасности путей эвакуации) в соответствии с дефектной ведомостью, локальным сметным расчетом (приложение N 1), условиями, предусмотренными контрактом, и сдать результат работ Заказчику в установленные контрактом сроки, а Заказчик обязуется принять и оплатить выполненные работы в размере и порядке, установленные настоящим контрактом (п.п. 1, 2 контракта).

Согласно условиям контракта работы должны быть выполнены подрядчиком в срок до 25.11.2011 (п.4); цена контракта определена в пункте 18, локальном сметном расчете N 01/01/2011 и составляет 1 799 960 руб.

Как следует из материалов дела, сторонами акт о приемке выполненных работ N 1 по форме КС-2 подписан 25.11.2011, акт приемки законченного строительством объекта заказчиком от подрядчика подписан 15.12.2011.

Платежными поручениями N N 797880, 797882 от 15.12.2011 заказчик произвел оплату стоимости работ на общую сумму 1 799 960 руб.

В соответствии с п. 34 муниципального контракта 30.08.2011 на выполненные работы устанавливается гарантийный срок в 24 месяца со дня подписания сторонами акта выполненных работ, результаты работы в течение всего гарантийного срока должны соответствовать условиям контракта о качестве. Гарантия качества результата работы распространяется на весь объект в целом.

Устранение дефектов осуществляет подрядчик за свой счет без последующей компенсации заказчиком расходов на устранение дефектов. Наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются двухсторонним актом. При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недоделок, для их подтверждения заказчик назначает экспертную комиссию, которая составляет соответствующий акт и дефектную ведомость (п.35 контракта).

Повторно рассматривая дело, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 703 ГК РФ определено, что договор подряда заключается на изготовление или переработку (обработку) вещи либо на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику.

Целью договора подряда является получение определенного сторонами овеществленного результата.

В соответствии с пунктом 1 статьи 456 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, предусмотренный договором купли-продажи.

Пунктами 1, 2 статьи 469 ГК РФ установлено, что продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Фактически претензии к качеству выполненных работ возникли у истца только после выполнения работ.

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Стороны к приемке выполненных работ не приступали.

В письме от 23.01.2012 N 28 ответчик ответил на претензию истца о том, что заказчиком приостановлены работы и ограничен доступ на объект специалистов для монтажа изготовленной продукции.

В соответствии с п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах.

В соответствии с пунктом 4 статьи 755 ГК РФ при обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 ГК РФ, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок.

Подрядчик гарантирует в течение трех лет работоспособность отремонтированного и замененного оборудования после составления акта о полном завершении работ на объекте (п. 4.2. договора).

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (п. 2 ст. 755 ГК РФ).

Таким образом, истцом представлено достаточно доказательств наличия недостатков в выполненных работах, что является необходимым для возложения на подрядчика ответственности на основании п. 2 ст. 755 ГК РФ.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

По правилам п. 5 ст. 720 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 5 Постановления от 20 декабря 2006 года N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доказательств проведения такой экспертизы для устранения недостатков обнаруженных в течение гарантийного срока, а также иных неопровержимых документов, свидетельствующих об обоснованности возражений ответчика в материалы дела не представлено.

Учитывая, что ответчик не воспользовался правом заявить ходатайство о назначении экспертизы, у суда первой инстанции отсутствовали основания для назначения экспертизы по делу.

В суде апелляционной инстанции, ответчик не представил никаких доказательств опровергающих комиссионном обследовании технического состояния облицовки помещений МДОУ от 20.02.2012, для надлежащей оценки

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 АПК РФ).

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Как установлено подтверждается актами комиссионного обследования технического состояния от 11.01.2012 (л.д. 42, 43 т.3), по результатам которого комиссией было принято решение об устранений подрядчиком выявленных замечаний и недостатков в срок до 25.01.2012. Из текста указанных актов, а также из акта N 02 от 11.01.2012 (л.д. 142 т.3) усматривается, что Кудина А.А. присутствовала при обследовании, однако акты подписывать отказалась. Поэтому позиция ответчика, настаивающего на том, что работы были выполнены надлежащим образом, без каких либо недостатков и дефектов работ может быть установлено экспертным путем, в отсутствие соответствующих доказательств и ходатайства о проведении экспертизы в суде первой инстанции, не может быть признана судом апелляционной инстанции обоснованной и разумной.

Поскольку в силу статей 9, 41, 65 АПК РФ бремя доказывания обстоятельств, на которых сторона основывает свои требования и возражения, лежит на этой стороне, применяя правила АПК РФ о состязательности и равноправии участников арбитражного судопроизводства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что непредставление ответчиком каких-либо доказательств, не препятствует рассмотрению дела по существу и является основанием для рассмотрения дела арбитражным судом по имеющимся доказательствам.

Обстоятельства настоящего дела свидетельствуют о правомерности заявленного иска.

С учетом изложенного, выводы суд первой инстанции по существу заявленных исковых требований соответствуют закону, фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Доказательств, опровергающих выводы суда первой инстанции по существу заявленных исковых требований, в материалы дела не представлено. Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы искового заявления, были учтены судом первой инстанции при вынесении решения, и не могут служить основанием к отмене обжалуемого судебного акта.

С учетом изложенного, апелляционный суд считает, что судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Основания для переоценки обстоятельств, исследованных судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

Таким образом, апелляционная инстанция не усматривает нарушения норм материального и процессуального права Арбитражным судом Томской области и не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам ст. 110 АПК РФ относится на ее подателя

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Томской области от 11 февраля 2013 года по делу N А67-7532/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е. И. Захарчук

Судьи

Н.В. Марченк Т.В. Павлюк