Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 апреля 2012 г. N 04АП-576/12

г. Чита

17 апреля 2012 г.

Дело N А19-17803/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 апреля 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 апреля 2012 года.

Четвёртый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Д. Н. Рылова,

судей Г. Г. Ячменёва, Е.В. Желтоухова,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сюхунбин Е. С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Южное управление жилищно-коммунальными системами" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 декабря 2011 года по делу N А19-17803/2011 по заявлению Открытого акционерного общества "Южное управление жилищно-коммунальными системами" (ИНН 3811101573 ОГРН 1063811053272 место нахождения: 664081, г. Иркутск, ул. Трудовая, 111) к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Иркутской области (ИНН 3811020966 ОГРН 1033801033155 место нахождения: 664025, г. Иркутск, ул. Российская, 17) о признании незаконными решения N 385 от 21.07.2011 г. и предписания N 139 от 21.06.2011 г.

(суд первой инстанции судья Назарьева Л. В.)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: не явился;

от заинтересованного лица: не явился;

от третьего лица - Общества с ограниченной ответственностью "Авиком" (ИНН 3812125898 ОГРН 1103850003619, место нахождения: 664003, г. Иркутск, ул. Лермонтова, 313А, 61): не явился,

установил:

Открытое акционерное общество "Южное управление жилищно-коммунальными системами" (далее заявитель, ОАО "Южное управление жилищно-коммунальными системами", Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Иркутской области (далее антимонопольный орган, УФАС) о признании незаконными решения N 385 от 21.07.2011 г. и предписания N 139 от 21.06.2011 г.

Решением суда первой инстанции от 14 декабря 2011 г. в удовлетворении заявленных требований отказано в полном объеме.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что действия ОАО "Южное управление жилищно-коммунальными системами", занимающего доминирующее положение на рынке услуг управления многоквартирным домом в границах земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, в том числе по предоставлению мест общего пользования многоквартирных домов для установки (размещения) и эксплуатации сетей связи, выразившиеся в заключении с контрагентами договоров о предоставлении в пользование общего имущества с привлечение агента (ООО "Электросвязь"), а с некоторыми контрагентами договоры о предоставлении в пользование общего имущества заключены без привлечения агента (ООО "Электросвязь"), нарушают требования п. 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с решением суда первой инстанции ОАО "Южное управление жилищно-коммунальными системами" обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе поставлен вопрос об отмене решения суда первой инстанции, как не обоснованное, вынесенное с нарушением норм материального и процессуального права, без оценки доводов сторон и представленных доказательств. Заявитель апелляционной жалобы указывает, что антимонопольным органом не доказано нарушение Обществом ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", поскольку отсутствуют доказательства, что одни операторы разместили оборудование на более выгодных условиях, чем другие. Судом первой инстанции неправильно истолкован закон. Положение управляющей компании на иных товарных рынках установлена антимонопольным органом, поскольку возможность оказывать влияние на условия осуществления контрагентами деятельности по оказанию услуг связи исходит из договора управления многоквартирным домом, из возможности использовать инфраструктуру многоквартирных домов для размещения оборудования только путем приобретения данной услуги.

УФАС в отзыве на апелляционную жалобу с указанными в ней доводами не согласился, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Третье лицо - ООО "Авиком" отзыв на апелляционную жалобу в суд не направило.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 122, 123 АПК РФ. Стороны своих представителей в судебное заседание не направили. В соответствии с п. 2 ст. 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК РФ, проанализировав апелляционную жалобу и отзыв на неё, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании заявления хозяйствующего субъекта ООО "Авиком" антимонопольным органом проведена проверка деятельности ОАО "Южное управление жилищно-коммунальными системами", по оценки деятельности предприятия, являющегося субъектом естественной монополии.

По результатам проверки, на основании приказа N 109 от 28.02.2011 года антимонопольным органом в отношении ОАО "Южное управление жилищно-коммунальными системами" было возбуждено дело по признакам нарушения п. 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции".

По результатам расследования решением УФАС N 385 от 21.06.2011 г. действие ОАО "Южное управление жилищно-коммунальными системами", занимающего доминирующее положение на товарном рынке услуг управления многоквартирным домом, выразившееся в заключении с контрагентами договоров о предоставлении в пользование общего имущества с привлечением агента (ООО "Электросвязь"), а с некоторыми контрагентами заключены договоры о предоставлении в пользование общего имущества без привлечения ООО "Электросвязь", признано нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании указанного решения ОАО "Южное управление жилищно-коммунальными системами" выдано предписание N 139 от 21.06.2011 г., в соответствии с которым заявителю предписывалось прекратить нарушение п. 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона "О защите конкуренции", путем недопущения необоснованных отказов в заключении договоров, при наличии поступивших предложений от операторов связи о предоставлении мест общего пользования многоквартирных домов для установки (размещения) и эксплуатации сетей связи.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обжаловал их в судебном порядке.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара (пункт 1); экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом (пункт 6); создание дискриминационных условий (пункт 8).

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации антимонопольный орган должен был доказать соответствие закону оспариваемых ненормативных правовых актов и обстоятельства, послужившие основанием для их принятия.

В предмет исследования (доказывания) по данному делу входит установление факта доминирования общества на соответствующем товарном рынке, в противном случае отсутствуют основания для применения методов антимонопольного регулирования и оценки действий хозяйствующего субъекта как злоупотребление доминирующим положением.

В соответствии со статьей 5 Федерального закона от 24.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснил, что арбитражным судам при рассмотрении дел, связанных с нарушениями антимонопольного законодательства, выражающимися в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением, надлежит учитывать следующее. Условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов. Кроме того, следует учитывать, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50 процентов, то в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное (пункт 13).

Как следует из материалов дела, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области в соответствии с Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках, утвержденным Приказом ФАС от 28.04.2010 г. N 220, проведен анализ состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг управления многоквартирным домом (т.2 л.д. 9-11).

По результатам проведенного анализа антимонопольным органом сделан вывод о том, что ОАО "Южное управление ЖКС" занимает доминирующее положение на указанном рынке с долей 100%.

Из представленных в материалы дела документов следует, что основным видом деятельности ОАО "Южное управление жилищно-коммунальными системами" является управление эксплуатацией жилищного фонда и управление эксплуатацией нежилого фонда.

В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 161 ЖК РФ собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом, в том числе управление управляющей организацией.

Согласно ч. 2 ст. 161 ЖК РФ при управлении многоквартирным домом управляющая организация несет ответственность перед собственниками помещений в многоквартирном доме за оказание всех услуг и (или) выполнение работ, которые обеспечивают надлежащее содержание общего имущества в данном доме и качество которых должно соответствовать требованиям технических регламентов и установленных Правительством Российской Федерации правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, за предоставление коммунальных услуг в зависимости от уровня благоустройства данного дома, качество которых должно соответствовать требованиям установленных Правительством Российской Федерации правил предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах.

По договору управления многоквартирным домом одна сторона (управляющая организация) по заданию другой стороны (собственников помещений в многоквартирном доме, органов управления товарищества собственников жилья, органов управления жилищного кооператива или органов управления иного специализированного потребительского кооператива либо в случае, предусмотренном частью 14 статьи 161 настоящего Кодекса, застройщика) в течение согласованного срока за плату обязуется оказывать услуги и выполнять работы по надлежащему содержанию и ремонту общего имущества в таком доме, предоставлять коммунальные услуги собственникам помещений в таком доме и пользующимся помещениями в этом доме лицам, осуществлять иную направленную на достижение целей управления многоквартирным домом деятельность.

Из указанного следует, что при управлении многоквартирным домом управляющей организацией собственники помещений в многоквартирном доме наделяют ее принадлежащими им правами владения пользования и в установленном законодательством пределах распоряжения принадлежащим им на праве собственности общим имуществом. Наделение права владения, пользования и в установленных законодательством пределах распоряжения общим имуществом происходит в силу заключения договора управления многоквартирным домом.

В связи с чем, ОАО "Южное управление жилищно-коммунальными системами", в силу договора управления многоквартирным домом от 2010 года обладает полномочиями по решению вопросов пользования общим имуществом многоквартирного дома, в том числе по сдаче в аренду инфраструктуры многоквартирного дома.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе создание дискриминационных условий.

Согласно п. 8 ст. 4, ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под дискриминационными условиями следует понимать условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Как установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, ОАО "Южное управление жилищно-коммунальными системами" заключило агентский договор N 07 от 01.12.2009 г. с ООО "Электросвязь" на совершение юридических и фактических действий по заключению договоров на предоставление операторам связи возможности использования мест общего пользования, входящих в состав общего имущества многоквартирных домов в г. Иркутске.

В соответствии с положениями указанного договора Агент - ООО "Электросвязь" от своего имени и за счет Принципала обязуется совершать юридические и фактические действия, целью которых является: заключение (перезаключение) договоров на размещение узлов связи, телекоммуникационных шкафов, стоек, мачт, опор, кабельной канализации и иного оборудования связи и связанных с ним оборудованием с использованием общего имущества многоквартирного дома; заключение договоров на использование общего имущества многоквартирного дома для целей осуществления услуг связи; выдавать технические условия и совершать иные действия, направленные на достижение целей, обусловленных настоящим договором; сбор и перечисление денежных средств, поступивших от третьих лиц по договорам, заключенным по исполнению настоящего поручения.

Пунктами 1.2 и 2.2.1 агентского договора N 07 от 01.12.2009 г. предусмотрено, что Агент разрабатывает и выдает технические условия и определяет их стоимость; производит установление, согласование размеров, сроков и порядка внесения платежей по договорам; согласование сроков действия договоров; согласование всех существенных условий по договорам, заключаемым во исполнение целей настоящего договора; согласование и установление по данному договору по предварительному согласованию с Принципалом.

Агент разрабатывает тарифы, платежи, сроки действия договоров, технические условия, сроки и порядок выдачи иных документов, связанных с исполнением обязательств по данному договору с предварительным согласованием с Принципалом.

Во исполнение условий агентского договора N 07 от 01.12.2009 г. ООО "Электросвязь" как агентом были заключены с ЗАО "Байкал-ТрансТелеКом", с ЗАО "Престиж-Интернет" и с ОАО "Сибирьтелеком".

По договору заключенному с ЗАО "Байкал-ТрансТелеКом" тариф за выдачу технический условий составил 2500 руб., тариф за использование мест общего пользования составил 413 руб.

По договору заключенному с ОАО "Сибирьтелеком" тариф за использование мест общего пользования составил 413 руб. и 644 руб.

По договору заключенному с ЗАО "Престиж-Интернет" тариф за использование мест общего пользования составил 289 руб.

Кроме того, без привлечения услуг Агента ОАО "Южное управление жилищно-коммунальными системами" заключены договоры о предоставлении в пользование общего имущества многоквартирных домов с операторами связи: ООО "СибСтройКомплекс", ЗАО "Байкалвестком" и ООО "ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ".

Проанализировав вышеуказанные договоры, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что предоставляя услуги по использованию мест общего пользования в многоквартирных домах ООО "Электросвязь" тем самым осуществляет управление многоквартирным домом в части предоставления общего имущества операторам связи.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что договоры о предоставлении в пользование общего имущества многоквартирных домов с операторами связи: ООО "СибСтройКомплекс", ЗАО "Байкалвестком" и ООО "ИРКНЭТ ТЕЛЕКОМ" были заключены до 01.12.2009 г. является несостоятельным, так как данный факт не может повлиять на выводы антимонопольного органа о создании ОАО "Южное управление ЖКС" дискриминационных условий на рынке услуг управления общим имуществом многоквартирных домов.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции находит правильным и обоснованным вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции, что ОАО "Южное управление жилищно-коммунальными системами" занимая доминирующее положение на рынке услуг управления многоквартирным домом в границах земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, в том числе по предоставлению мест общего пользования многоквартирных домов для установки (размещения) и эксплуатации сетей связи, пользуясь своим доминирующим положением, создало на рынке услуг управления общим имуществом многоквартирных домов дискриминационные условия операторам связи по предоставлению мест общего пользования многоквартирных домов для установки (размещения) и эксплуатации сетей связи на различных условиях, что повлекло ущемление интересов хозяйствующих субъектов - операторов связи.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции правомерно указал на законность решения УФАС N 385 от 21.07.2011 г. о признании ОАО "Южное управление жилищно-коммунальными системами" нарушившим пункт 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и обоснованно отказал в удовлетворении требований о признании незаконным данного решения антимонопольного органа и выданного на его основе предписания N 139 от 21.06.2011 г.

Относительно доводов заявителя приведенных в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Покупателями на рынке услуг управления многоквартирным домом являются собственники помещений в многоквартирном доме. Иные лица, в том числе юридические (операторы связи), так же могут быть покупателями иных услуг предоставляемых ОАО "Южное управление жилищно-коммунальными системами". А наличие признаков доминирующего положения Общества на рынке услуг управления многоквартирным домом исходит из возможности оказывать заявителем влияние на условия осуществления операторами связи услуг связи, исходит из договора управления многоквартирным домом, из возможности использовать операторами связи инфраструктуру многоквартирных домов для размещения оборудования только путем приобретения данной услуги у управляющей компании, поскольку только одна избранная управляющая компания вправе представлять интересы собственников.

В связи с чем, несостоятельны доводы апелляционной жалобы о том, что Общество не является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующе положение.

Иные доводы заявителей апелляционной жалобы являлись предметом судебной оценки суда первой инстанции, данные доводы проверены и обоснованно отклонены судом, как основанные на неверном толковании норм материального и процессуального права применительно к обстоятельствам данного конкретного дела.

Напротив, выводы суда первой инстанции о законности решения УФАС по ИО N 385 от 21.07.2011 г. и предписания N 139 от 21.06.2011 г., основаны на правильном применении норм материального и процессуального права, соответствуют установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушения норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения суда, ни антимонопольным органом, ни судом первой инстанции не допущено.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы, отмены или изменения решения суда первой инстанции.

В соответствии с Федеральным законом N 374-ФЗ от 27.12.2009 г. "О внесении изменений в статью 45 части первой и в главу 25.3 части второй налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившим силу Федерального закона "О сборах за выдачу лицензий на осуществление видов деятельности, связанных с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" и Информационным письмом Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.05.2010 г. N 139 "О внесении изменений в информационные письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 г. N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации" о от 13.03.2007 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации"" государственная пошлина при подаче апелляционной жалобы уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, то есть 1000 рублей - для организаций и 100 рублей - для физических лиц (предпринимателей).

Заявителем апелляционной жалобы уплачена государственная пошлина в размере 2000 рублей по платежному поручению N 24 от 10.01.2012 г. Таким образом, государственная пошлина в размере 1000 рублей подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 декабря 2011 года по делу N А19-17803/2011, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 14 декабря 2010 года по делу N А19-17803/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Южное управление жилищно-коммунальными системами" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1000 рублей.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Д. Н. Рылов

Судьи

Г. Г. Ячменёв Е.В. Желтоухов