Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2013 г. N 09АП-13766/13

г. Москва

28 июня 2013 г.

Дело N А40-120835/11-58-753

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей Н.И. Левченко, Н.В. Лаврецкой

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Касатиной Н.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Nantong Jukun Import and Export Co., Ltd

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28 февраля 2013 года

по делу N А40-120835/2011

по иску Nantong Jukun Import and Export Co., Ltd

к ОАО Банк "Открытие" (ОГРН 103771013295)

третье лицо: Компания Формитоксон Корпорейшн

о взыскании задолженности в размере 1 454 109,90 долларов США, процентов за пользование чужими денежными средствам" в размере 444 065,12 долларов США, суммы отрицательной курсовой разницы в размере 688 913, 56 китайских юаней

при участии в судебном заседании:

от истца: Ларина Т.В. (доверенность от 18.10.2012)

от ответчика: Черняев Д.Ю. (доверенность N 207 от 19.03.2013)

от третьего лица: не явился.

УСТАНОВИЛ

Компания Nantong Jukun Import and Export Co. Ltd. (Нантонг Жукун Импорт энд экспорт Ко. Лтд.) обратилась в арбитражный суд с исковым заявлением к Открытому акционерному обществу Банк "Открытие" (ОГРН 1037711013295) о вышеуказанном предмете в соответствии с контрактами на поставку ткани SI-2008-05-124 от 1.07.2008, SI-2008-05-07-09-55K-12 от 14.07.2008, SI-2008-06-08-10-67K-04 от 17.07.2008, SI-2008- 06-08-10-68К-04 от 17.07.2008, SI-2008-07-08-10-135K-10 от 1.07.2008, SI-2008-05-06- 08-44К-12 от 7.06.2008, SI-2008-04-06-08-31K-12 от 26.06.2008, SI-2008-07-274 от 28.07.2008, SI-2008-06-147 от 28.07.2008, SI-2008-07-275 от 28.07.2008, SI-2008-07-276 от 4.08.2008, SI-2008-04-05-07-11К от 07.06.2008 (между Nantong Jukun Import and Export Co. Ltd. и Formixton Corporation) и на основании ст.ст. 58, 309, 310, 314, 867, 870 ГК РФ, ст.2 и пункта а) ст.7 Унифицированных обычаев и правил по документарному аккредитиву (UCP 600) от 1.07.2007.

К участию в деле в качестве Зго лица без самостоятельных требований на предмет спора была привлечена Компания Formixton Corporation (Формикстон Корпорейшн).

Решением суда от 28 февраля 2013 года в иске отказано.

При этом суд пришел к выводу, что факт представления каких-либо документов и отправления SWIFT-сообщений с подтверждением получения оплаты истцом не подтвержден, а материалы дела не содержат каких-либо бесспорных, достоверных и достаточных доказательств, подтверждающих направление документов по надлежащему раскрытию спорных аккредитивов как продавцом, так и китайским авизующим банком в адрес исполняющего банка (банк-эмитент).

Истцом так же не были представлены в материалы дела какие-либо доказательства, подтверждающие получение Банком ВЕФК документов, как от истца, так и от китайских банков (уведомления курьерской службы о доставке и получении корреспонденции).

Истцом не доказано правопреемство между ОАО "Банк Петровский" и ЗАО "КБ "ОТКРЫТИЕ".

С решением не согласился истец, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт.

По мнению заявителя жалобы:

Выводы, изложенные Арбитражным судом города Москвы в Решении, не соответствуют обстоятельствам дела: Судом не учтено, что в материалы дела Истцом были представлены документы, подтверждающие надлежащее исполнение условий аккредитивов;Судом не учтено, что в материалы дела Истцом были представлены письма- акцепта Ответчика, подтверждающие не только факт наличия обязательств Ответчика по оплате, но и факт надлежащего представления документов Истцом;

Арбитражным судом города Москвы неправильно применены нормы материального права, подлежащие применению: судом неверно истолкованы нормы ст. 58 Гражданского кодекса Российской Федерации, что привело к принятию неправильного решения;

Арбитражным судом города Москвы неправильно применены нормы процессуального права, подлежащие применению: бремя доказывания доводов Ответчика незаконно возложено на Истца в нарушение ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации;

Арбитражным судом города Москвы неверно установлен круг лиц, участвующих в деле: Судом к участию в деле не привлечен авизующий и представляющий банк Чайна Мерчантс Банк; Судом к участию в деле не привлечена Государственная корпорация "Агентство по страхованию вкладов".

Ответчик просит решение суда оставить в силе, представил отзыв на апелляционную жалобу.

В заседании суда апелляционной инстанции рассмотрено и отклонено ходатайство истца о приобщении к материалам дела нотариальных протоколов осмотра программы СВИФТ сообщений в китайских авизующих банках в связи со следующим.

Согласно ч.2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе, в случае, если судом первой инстанций было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 21.05.2009 N 31 "О применений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании ст.268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного ч.4 ст. 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Бремя доказывания невозможности предоставления доказательств в суд первой инстанции возлагается на лицо, ходатайствующее в суде апелляционной инстанции о приобщении дополнительных доказательств.

В качестве уважительной причины истец ссылается на получение этих документов от третьей стороны (китайских авизующих банков) после принятия решения судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции не может признать такую причину уважительной, поскольку, являясь истцом, компания имела возможность подготовить те доказательства, на которых намерена основывать свои требования еще до инициирования процесса, а в случае невозможности получить доказательство самостоятельно, заявить ходатайство и его истребовании в порядке ст.66 АПК РФ.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 28 февраля 2013 года и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, между Nantong Jukun Import and Export Co. Ltd. (продавец) и Formixton Corporation (покупатель) были заключен контракты на поставку ткани SI-2008-05-124 от 1.07.2008, SI-2008-05-07-09-55K-12 от 14.07.2008, SI-2008-06- 08-10-67К-04 от 17.07.2008, SI-2008-06-08-10-68K-04 от 17.07.2008, SI-2008-07-08-10- 135К-10 от 1.07.2008, SI-2008-05-06-08-44K-12 ot 7.06.2008, SI-2008-04-06-08-31K-12 от 26.06.2008, SI-2008-07-274 от 28.07.2008, SI-2008-06-147 от 28.07.2008, SI-2008-07- 275 от 28.07.2008, SI-2008-07-276 от 4.08.2008, SI-2008-04-05-07-11K от 07.06.2008.

Способом оплаты товара по указанным контрактам является аккредитивный расчет. При этой перед отгрузкой каждого контейнера покупатель открывает безотзывный аккредитив в своем банке в пользу продавца (пункты 8.1 каждого из контрактов).

Банком-эмитентом, обязанным произвести платеж по открытым покупателем в пользу продавца безотзывным аккредитивам - LCI-4-D12/0809, LCI-4-D18/0809, LCI-4- D19/0809, LCI-4-D20/0809, LCI-4-D22/0809, LCI-4-D36/0808, LCI-4-D60/0808, LCI-4- D61/0808, LCI-4-D62/0808, LCI-4-D63/0808, LCI-4-D64/0808, LCI-4-D72/0808, как утверждает истец, являлся ОАО "Банк ВЕФК", который в сентябре 2009 изменил наименование на ОАО "Банк Петровский", а в июне 2010 был реорганизован в форме присоединения к ЗАО "КБ Открытие", которое изменило свое наименование и тип акционерного общества на ОАО "Банк Открытие".

Истец утверждает, что надлежащим образом исполнил обязательства по раскрытию аккредитива, предоставив исполняющему банку (China Merchants Bank, Nantong branch) весь необходимый в силу условий спорных аккредитивов комплект документов, однако, банк-эмитент (ответчик по настоящему делу - правопреемник Банка ВЕФК) до настоящего времени уклоняется от осуществления выплат по спорным аккредитивам.

Ответчик в свою очередь оспаривает как факт открытия его правопредшественником спорных аккредитивов, так и исполнения покупателем (бенефициаром) обязательств по надлежащему раскрытию спорных аккредитивов.

В соответствии с п. 5.1. Положения Банка России от 03.10.2002 N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" (действовавшее в спорный период, далее - "Положение N 2-П") - при расчетах по аккредитиву плательщик представляет в банк-эмитент два экземпляра заявления на открытие аккредитива, в котором поручает банку-эмитенту открыть аккредитив.

В соответствии с п. 1 ст. 870 ГК РФ - для исполнения аккредитива получатель средств представляет в исполняющий банк документы, подтверждающие выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из этих условий исполнение аккредитива не производится.

Согласно п.п. a, b ст.7 Унифицированных обычаев и правил по документарному аккредитиву (UCP-600), установив, что предусмотренные документы представлены в исполняющий банк или в банк-эмитент, и что они являются надлежащим представлением, банк-эмитент должен произвести платеж, при этом банк-эмитент безотзывно обязан осуществить платеж во время выдачи аккредитива.

В соответствии с подпунктом II пункта "d" статьи 6 Унифицированных правил по аккредитиву место банка, в котором аккредитив исполняется, является местом представления документов. Местом представления документов по аккредитиву с исполнением в любом банке является такой любой банк.

Статья 15 Унифицированных правил по аккредитиву гласит, что если банк- эмитент определяет, что представление документов является надлежащим, то это должно влечь платеж.

В соответствии с условиями спорных аккредитивов бенефициар (продавец, истец) должен представить следующие документы по каждому контракту (поле 46А SWIFT-сообщений): - коммерческий счет (1 оригинал и 2 копии); - судовые коносаменты (полный комплект оригиналов и 1 копия); - упаковочные листы (2 оригинала и 2 копии).

Все копии должны быть заверены бенефициаром (поле 47А SWIFT-сообщений).

Документы должны быть представлены в течение 21 дня с даты поставки, в пределах сроках действия аккредитива (поле 48 SWIFT-сообщений).

Суд первой инстанции на законных основаниях пришел к выводу о том, что истцом не представлены в материалы дела какие-либо доказательства, свидетельствующие об открытии банком спорных аккредитивов, а также доказательства, подтверждающие исполнение самим истцом (бенефициаром) всех условий аккредитивов.

Так, в качестве доказательства открытия аккредитивов и наличия у ответчика обязательств по их оплате истец приложил бумажные распечатки сообщений, именуемых истцом как SWIFT- сообщения, подтверждающие факт открытия спорных аккредитивов.

Отказывая в удовлетворении требований истца, суд первой инстанции исходил из того, что в соответствии с п. 1 ст. 867 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) при расчетах по аккредитиву банк, действующий по поручению плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему банку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель.

В соответствии с п. 3 ст. 867 ГК РФ - порядок осуществления расчетов по аккредитиву регулируется законом, а также установленными в соответствии с ним банковскими правилами, к которым относится Положение Банка России от 03.10.2002 N 2-П "О безналичных расчетах в Российской Федерации" (действовавшее в спорный период, далее Положение N 2-П), и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота.

При расчетах по аккредитиву плательщик представляет в банк-эмитент два экземпляра заявления на открытие аккредитива, в котором поручает банку-эмитенту открыть аккредитив (п. 5.1. Положения N 2- П).

В силу п. 1 ст. 870 ГК РФ - для исполнения аккредитива получатель средств представляет в исполняющий банк документы, подтверждающие выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из этих условий исполнение аккредитива не производится.

С учетом указанных норм и существа заявленных требований в предмет доказывания по категориям споров, связанным с взысканием средств по аккредитивам входят: факт обращения приказодателя (третьего лица) в банк-эмитент с заявлением об открытии аккредитивов; факт открытия аккредитивов банком-эмитентом, установление вида аккредитивов (подтвержденный, неподтвержденный, покрытый, непокрытый и пр.), факт обращения приказодателя в банк с платежными инструкциями/указаниями по осуществлению платежей, факт предоставления бенефициаром в банк-эмитент документов, подтверждающих выполнение им всех условий аккредитива, а именно предоставление транспортных документов в установленные аккредитивом сроки.

Таким образом, Истец в целях подтверждения своего права на взыскание суммы основного долга, обязан был доказать следующие обстоятельства:

- существование самого обязательства, т.е. факт открытия и выставления аккредитивов;

- надлежащее представление истцом документов, соответствующих условиям аккредитива, в установленные сроки.

Вместе с тем истцом не были представлены доказательства, как существования самого обязательства ответчика, так и надлежащее исполнение самим истцом своих обязательств по условиям аккредитивов.

В материалах дела отсутствуют какие-либо соглашения между ОАО "Банк ВЕФК" и китайским банком о порядке передачи аккредитивов или иных финансовых сообщений в электронном виде, в том числе в связи с настоящим спором, из которых бы следовало право заверять SWIFT-сообщения другой стороны.

По информации официального сайта Российской Национальной Ассоциации SWIFT, "копии всех переданных по сети сообщений хранятся в архиве ассоциации. В случае арбитража SWIFT может предоставить заверенную своей подписью и штампом копию сообщения из своего архива, по запросу одного из участников операции (отправителя или получателя)".

В связи с вышеизложенным, копии SWIFT-сообщений могут быть заверены и подтверждены только самим SWIFT.

Надлежащим доказательством факта передачи сообщений через систему SWIFT будет являться подтверждение такой передачи самим провайдером услуг (SWIFT), включая такие документы, как протокол сеансов связи по системе SWIFT, данные программного обеспечения, журналы передачи данных, скриншоты программного комплекса, и пр., подписанные соответствующим уполномоченным лицом.

Каких-либо доказательств, подтверждающих факт регистрации и передачи сообщений в системе SWIFT истцом в материалы дела не было представлено, соответствующие ходатайства об истребовании доказательств истцом не заявлялись.

Суд, отказывая в удовлетворении иска, также исходил из того, что истцом не представлено доказательств, свидетельствующих об исполнении самим истцом своих обязательств во исполнение им всех условий аккредитивов.

При исследовании обстоятельств дела, суд первой инстанции правильно исходил из того, что в соответствии с п. 1 ст. 870 ГК РФ - для исполнения аккредитива получатель средств представляет в исполняющий банк документы, подтверждающие выполнение всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из этих условий исполнение аккредитива не производится.

Судом было установлено, что в соответствии с условиями спорных аккредитивов именно бенефициар (истец) должен представить документы по каждому контракту: коммерческий счет, судовые коносаменты, упаковочные листы. Документы должны быть представлены в течение 21 дня с даты поставки, в пределах срока действия аккредитива.

Исходя из текста искового заявления, документы, подтверждающие отгрузку, якобы были предоставлены истцом в китайский банк (Чайна Мерчантс Банк).

При этом согласно тексту спорных аккредитивов, ОАО Банк ВЕФК одновременно является банком-эмитентом и исполняющим банком, в связи с чем, надлежащим представлением документов для исполнения аккредитива является представление документов именно исполняющему банку (ОАО "Банк ВЕФК"), а не китайскому банку.

Кроме того, исходя из условий спорных аккредитивов, а также на основании ст. 870 ГК РФ - обязанность по предоставлению документов, подтверждающих выполнение всех условий аккредитивов, лежит на истце. В спорных правоотношениях на истца, как бенефициара, возлагается обязанность по предоставлению документов во исполнение условий аккредитивов.

Вместе с тем, как было установлено судом, истцом в материалы дела не были представлены доказательства направления и вручения, как китайским банком, так и истцом уведомлений и приложенных к ним документов в ОАО Банк ВЕФК в течение срока предъявления документов.

Представленные в материалы дела накладные курьерской службы DHL не подтверждают факт направления китайскими банками именно документов во исполнение аккредитивов (коммерческий счет, судовые коносаменты, упаковочные листы), поскольку удостоверенная курьерской службой опись вложений к данным накладным, а также иные документы, составленные курьерской службой в момент принятия корреспонденции для отправки, позволяющие установить содержание отправлений, в материалы настоящего дела - не представлены.

Надлежащим доказательством, подтверждающим направление адресату почтового отправления, является документ с отметкой почтовой службы о дате направления и получения почтового отправления, а также опись вложения, составленная почтовой службой в момент принятия им отправления.

Доводы апелляционной жалобы о том, что надлежащее направление документов во исполнение спорных аккредитивов подтверждается письмами курьерской службы - являются необоснованными, и не могут быть приняты во внимание исходя из следующего.

Китайское отделение курьерской службы утверждает, что "указанным банком документы были направлены в Банк ВЕФК". При этом курьерской службой не приводятся какие-либо доказательства, отсутствуют ссылки на опись вложения почтового отправления, составленной курьерской службой в момент принятия ею почтового отправления.

Представленный ответ курьерской службы носит общий характер, так как в письме не подтверждается, что документы были направлены отправлением, к которому были составлены накладные, ранее приобщенные к материалам дела.

Кроме того, подтвердить содержание направленных документов по прошествии более чем 4 лет возможно только при условии хранения курьерской службой копий документов, содержащих опись отправки, которая, как было установлено судом первой инстанции и не оспаривается сторонами, не составлялась.

Необходимо принять во внимание, что в представленных истцом накладных курьерской службы DHL в поле "Full description of contents" ("Полное описание содержимого") последней указано, что направляются - "Документы", без описания этих документов, т.е. без указания количественных и качественных характеристик всех документов в отправлении.

Фактически, при таких обстоятельствах китайская курьерская служба может подтвердить только возможное направление китайским банком какой-либо корреспонденции, но не содержание конкретного отправления.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что представленные письма китайских банков не являются надлежащими доказательствами и не принимаются судом во внимание.

Изложенная правовая позиция подтверждается и судебной практикой (Постановление ФАС МО от 31.03.2011 N КГ-А41/2517-11 -П-1,2; Постановление ФАС МО от 12.08.2009 N КА-А40/7803-09; Постановление ФАС СЗО от 26.12.2011 N А56-44237/2011; Постановление ФАС ЦО от 30.06.2009 N Ф10- 2370/09; Определение ВАС РФ от 19.08.2011 NВАС-10046/11).

Кроме того, как было указано судом в принятом судебном акте, Истцом не были представлены в материалы дела какие-либо доказательства, подтверждающие факт получения Банком ВЕФК документов, как от истца, так и от Китайских банков (уведомления курьерской службы о доставке и получении ответчиком корреспонденции - отсутствуют).

При этом суд исходил из того, что поскольку материалами дела не подтверждается факт вручения документов от истца в адрес Банка ВЕФК, то данное обстоятельство является основанием для отказа в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

Довод заявителя апелляционной жалобы о неверном толковании судом п.2 ст. 58 Гражданского кодекса Российской Федерации не основан на законе, не может быть принят во внимание и подлежит отклонению.

В соответствии с п.2 ст. 58 ГК РФ - при присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

Как было установлено судом, отсутствие обязательств ОАО "Банк ВЕФК" перед истцом по спорным аккредитивам подтверждается не только передаточным актом, данное обстоятельство подтверждается также документами бухгалтерского учета, а именно:

-"Оборотно-сальдовая ведомость по счетам ОАО "Банк "Петровский",

-выписка по счету N 90907-810-0-0005-0111809 "Выставленные аккредитивы" ("ведомость остатков по счетам кредитной организации ОАО "Банк "Петровский" счет N 90907-810-0-0005-0111809),

-выписка по счету N 40901-810-9-0000-000003 "Аккредитивы к оплате" (ведомость остатков по счетам кредитной организации ОАО "Банк "Петровский" счет N 40901-810-9-0000-000003).

Мнение заявителя о принятии решения о правах и обязанностях не привлеченных к участию в деле Чайна Мерчантс Банка и Государственной Корпорации "Агентство по страхованию вкладов" отклоняется судебной коллегией, поскольку в решении отсутствуют выводы, непосредственно затрагивающие субъективные права и обязанности указанных лиц.

Кроме того, данные лица, если сочтут свои права затронутыми, вправе обратиться с самостоятельной жалобой в порядке ст.42 АПК РФ (п.22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 28.05.2009 г. N 36).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2013 по делу N А40-120835/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Н.И. Левченко Н.В. Лаврецкая