Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2013 г. N 09АП-14208/13

город Москва

28 июня 2013 г.

дело N А40-19869/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 27.06.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 28.06.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей Лепихина Д.Е., Кольцовой Н.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Березиной Л.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ТД Интерторг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2013

по делу N А40-19869/2013, принятое судьей Блинниковой И.А. (120-52)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТД Интерторг" (ОГРН 1047844001040, 187026, Ленинградская область, Тосненский район, город Никольское, улица Комсомольская, дом 14, пом. 6)

к Отделу УФМС России по г. Москве (123154, Москва, Карамышевская набережная, дом 14)

о признании незаконным постановления от 14.02.2013 по делу N 5758/2,

при участии:

от заявителя:	Кудрявцев М.А. по доверенности от 13.05.2013 N 13/05/13;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2013 в удовлетворении заявленных обществом с ограниченной ответственностью "ТД Интерторг" требований о признании незаконным и отмене постановления отдела УФМС по г. Москве в СЗАО от 14.02.2013 по делу N 5758/2 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст. 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отказано. При этом суд первой инстанции исходил из того, что законные основания для привлечения общества к административной ответственности, у административного органа имелись; вина общества в совершении названного административного правонарушения доказана; установленный порядок привлечения к административной ответственности при производстве по делу об административном правонарушении соблюден.

Общество не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ООО "ТД "Интерторг" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 14.11.2012 в ходе проверки соблюдения миграционного законодательства, осуществленной сотрудниками отделения проверочных мероприятий отдела УФМС России по г. Москве в СЗАО по адресу: Москва, ул. Туристская, дом 27, корп. 1 установлен факт несоблюдения ООО "ТД "Интерторг" установленных в соответствии с Федеральным законом в отношении иностранных граждан и лиц без гражданства ограничений на осуществление отдельных видов деятельности. ООО "ТД "Интерторг" осуществляющее предпринимательскую деятельность по реализации алкогольной продукции, явилось заказчиком работ (услуг) по уборке торговых, подсобных и бытовых помещениях и допустило к трудовой деятельности гражданку Узбекистана Ахмедову Г.А., о чем составлен протокол об административном правонарушении от 19.12.2012 МС N 862921 и оспариваемым постановлением общество признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 18.17 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, назначено административное наказание в виде взыскания штрафа размере 800.000 руб.

Не согласившись с вынесенным постановлением, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из наличия состава административного правонарушения, выразившегося в несоблюдении обществом установленных в соответствии с Федеральным законом в отношении иностранных граждан ограничений на осуществление отдельных видов деятельности.

Изучив материалы дела, выслушав представителя общества, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит отмене исходя из следующего.

В соответствии с п. 5 ст. 18.1 Федерального закона от 25.07.2002 N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации", Правительство Российской Федерации вправе ежегодно с учетом региональных особенностей рынка труда и необходимости в приоритетном порядке трудоустройства граждан Российской Федерации устанавливать допустимую долю иностранных работников, используемых в различных отраслях экономики хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность как на территории одного или нескольких субъектов Российской Федерации, так и на всей территории Российской Федерации. При установлении указанной допустимой доли Правительство Российской Федерации определяет срок приведения в соответствие с ней хозяйствующими субъектами численности используемых ими иностранных работников. Такой срок устанавливается с учетом необходимости соблюдения работодателями порядка расторжения трудового договора (контракта), установленного трудовым законодательством Российской Федерации.

Подпунктом пп. "а" п. 1 постановления Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1086 "Об установлении на 2012 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" закреплена на 2012 год допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации в сфере розничной торговли алкогольными напитками, включая пиво, установлена в размере 0 % общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Согласно положениям ч. 9 ст. 13.1 Федерального закона "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" работодатель (заказчик работ, услуг) вправе привлекать и использовать для осуществления трудовой деятельности прибывших в Российскую Федерацию в порядке, не требующем получения визы, иностранных граждан только при наличии у них разрешения на работу.

В соответствии со ст. 16 Трудового кодекса Российской Федерации трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен.

На основании ст. 67 Трудового кодекса Российской Федерации трудовой договор, не оформленный в письменной форме, считается заключенным, если работник приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.12.2012 N 1243 "Об установлении на 2013 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации" установлена на 2013 год допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими на территории Российской Федерации следующие виды деятельности в сфере розничной торговли: розничная торговля алкогольными напитками, включая пиво (код 52.25.1) в размере 25 % общей численности работников, используемых указанными хозяйствующими субъектами.

Таким образом, с 01.01.2013 допустимая доля иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими торговлю алкогольными напитками, составляет 25 % от общей численности используемых работников.

Из материалов дела следует, что численность сотрудников магазина составляет 11 человек.

Оспариваемое постановление вынесено уполномоченным органом 14.02.2013.

Частью 2 ст. 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Указанная норма предписывает применять новый закон в случаях, когда после совершения правонарушения ответственность за него устранена или смягчена, и не предполагает наличия у суда или иного органа, применяющего закон, полномочий, которые позволяли бы ему в случае обращения лица с заявлением об обжаловании неисполненного постановления о привлечении к административной ответственности не применять этот закон.

Поскольку на день вынесения оспариваемого постановления -14.02.2013, объект правонарушения устранен принятием постановления Правительства Российской Федерации от 01.12.2012 N 1243 "Об установлении на 2013 год допустимой доли иностранных работников, используемых хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность в сфере розничной торговли и в области спорта на территории Российской Федерации", вывод суда первой инстанции о наличии состава правонарушения является необоснованным.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 24.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, отсутствие состава административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы 02.04.2013 по делу N А40-19869/2013 отменить.

Признать незаконным и отменить постановление отдела УФМС по г. Москве в СЗАО от 14.02.2013 по делу N 5758/2 о привлечении ООО "ТД Интерторг" к административной ответственности по ч.1 ст. 18.17 КоАП РФ.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин Н.Н. Кольцова