Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25 февраля 2013 г. N 05АП-11361/12

г. Владивосток

25 февраля 2013 г.

Дело N А51-14837/2012

Резолютивная часть постановления оглашена 19 февраля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 февраля 2013 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего А.В. Ветошкевич,

судей С.Б. Култышева, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.А. Хоменко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация",

апелляционное производство N 05АП-11361/2012

на решение от 29.10.2012

судьи А.П. Филатовой

по делу N А51-14837/2012 Арбитражного суда Приморского края

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Охранное агентство Пересвет" (ОГРН 1052504407328, ИНН 2540111809)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" (ОГРН 1027200784665, ИНН 7202083210)

о взыскании 4206816 рублей

при участии:

от истца представитель не явился,

от ответчика представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Охранное агентство "Пересвет" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" о взыскании (с учетом уточнений) 1745280 рублей основного долга по договору N 74 от 01.01.2011, 2461536 рублей пени по договору N 74 от 01.01.2011.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 29.10.2012 взыскано с ООО "Запсибгазпром-Газификация" в пользу ООО "Охранное агентство "Пересвет" 1745280 рублей основного долга, 2461536 рублей пени; взыскано с ООО "Запсибгазпром-Газификация" в доход федерального бюджета 44034 рубля 08 копеек государственной пошлины.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО "Запсибгазпром-Газификация" обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить. Полагает необоснованной ссылку суда на акт выполненных работ от 28.02.2011 N 52, поскольку данный акт составлен сторонами в отношении услуг, оказанных по иному договору. Считает, что в связи с изменением истцом предмета иска в судебном заседании, в котором отсутствовал ответчик, суд должен был отложить судебное разбирательство в целях соблюдения принципов равноправия сторон и состязательности процесса. Полагает, что судом необоснованно не применена статья 453 ГК РФ, в связи с чем взыскана неустойка за период после заключения соглашения о расторжении договора на оказание услуг. Также полагает, что размер взысканной судом неустойки несоразмерен последствиям нарушения ответчиком обязательств по договору, в связи с чем суду необходимо было применить двукратную ставку рефинансирования, установленную указанием ЦБ РФ от 23.12.2011 N 2758-У в 8 процентов годовых.

В канцелярию суда поступил письменный отзыв ООО "Охранное агентство "Пересвет" на апелляционную жалобу, в котором истец указывает на законность и обоснованность обжалуемого решения, на уведомление ответчика об уменьшении исковых требований посредством почтового отправления, на отсутствие заявления ответчика в суде первой инстанции о применении статьи 333 ГК РФ и снижении размера неустойки.

Истец и ответчик, извещенные о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, явку своих представителей в суд не обеспечили. Суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся представителей сторон.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на неё, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт подлежит изменению в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела судом установлено, что 01.01.2011 ООО "Охранное агентство "Пересвет" (исполнитель) и ООО "Запсибгазпром-Газификация" (заказчик) заключён договор N 74 на оказание охранных услуг, по условиям которого заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязательство по оказанию услуг по физической охране материальных ценностей и денежных средств, ценных бумаг, магнитных носителей информации расположенных по адресу: г. Владивосток, о. Русский, Монтажная площадка N3, принадлежащих заказчику, а также при их сопровождении.

В разделе 3 договора сторонами согласованы стоимость услуг и порядок расчетов. Пунктом 3.1. договора предусмотрено, что стоимость одного часа работы одного охранника составляет 120 рублей. Пунктом 3.2 договора установлено, что оплата производится за фактически отработанное время на основании выставленных счетов не позднее пятого числа текущего месяца. В пункте 3.3 договора стороны согласовали ответственность заказчика за просрочку платежа в указанные в договоре сроки - выплату исполнителю пени в размере 0,5% от суммы выставленного счета за каждый день просрочки платежа.

Срок действия договора установлен сторонами с 00 часов 00 минут 01.01.2011 до 00 часов 00 минут 01.07.2011 (6 месяцев) (пункт 7.1 договора). В пункте 7.3 договора согласовано, что если за 30 календарных дней до истечения срока договора стороны не сообщили письменно о прекращении действия договора, договор считается пролонгированным на тот же срок и на тех же условиях.

Предусмотренные договором охранные услуги по договору от 01.01.2011 N 74 оказаны в следующем объеме: за март 2011 года в количестве 1488 часов на сумму 178560 рублей, за май 2011 года в количестве 1488 часов на сумму 178560 рублей, за июнь 2011 года в количестве 1440 часов на сумму 172800 рублей, за июль 2011 года в количестве 1488 часов на сумму 178560 рублей, за август 2011 года в количестве 1488 часов на сумму 178560 рублей, за сентябрь 2011 года в количестве 1440 часов на сумму 172800 рублей, за октябрь 2011 года в количестве 1488 часов на сумму 178560 рублей, за ноябрь 2011 года в количестве 1440 часов на сумму 172800 рублей, за декабрь 2011 года в количестве 1440 часов на сумму 172800 рублей. Данное обстоятельство подтверждается представленными в материалы дела актами выполненных работ от 31.03.2011 N 82, от 31.05.2011 N 140, от 30.06.2011 N 174, от 29.07.2011 N 204, от 31.08.2011 N 240, от 30.09.2011 N 278, от 31.10.2011 N 312, от 30.11.2011 N 348, подписанные ответчиком без претензий и замечаний к объему, качеству и срокам оказанных услуг.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что в период с 01.01.2011 по 31.12.2011 истцом оказаны ответчику охранные услуги на общую сумму 1411200 рублей.

Истцом и ответчиком подписан акт сверки взаимных расчетов по договору по состоянию на 31.12.2011, согласно которому общая стоимость оказанных охранных услуг в период с января по декабрь 2011 года составила 2096640 рублей, из которых ответчиком оплачено 351360 рублей, задолженность на 31.12.2011 составила 1745280 рублей.

Претензией о возмещении задолженности от 25.04.2012 истец уведомил ответчика о наличии задолженности по оплате оказанных по договору охранных услуг в общей сумме 1745280 рублей с предложением оплатить её в течение 10 дней с момента получения претензии.

Ненадлежащее исполнение ООО "Запсибгазпром-Газификация" по оплате оказанных охранных услуг послужило основанием для обращения ООО "Охранное агентство "Пересвет" в арбитражный суд с настоящим иском.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

В соответствии со статьей 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Как следует из пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг. Обязанность заказчика по своевременной в соответствии с условиями договора оплате охранных услуг предусмотрена пунктом 2.2 договора.

Условия о размере платы за оказание охранных услуг, вносимой каждый месяц не позднее 5 числа текущего месяца на основании выставленных счетов в размере 120 рублей за один час работы одного охранника согласовано сторонами договора без разногласий.

Удовлетворяя исковые требования в части взыскания с ООО "Запсибгазпром-Газификация" в пользу ООО "Охранное агентство "Пересвет" 1745280 рублей основного долга, суд первой инстанции руководствовался тем, что истцом в материалы дела представлены акты выполненных работ за период с 01.01.2011 по 30.12.2011 на общую сумму 2096640 рублей, ответчиком оказанные услуги оплачены частично на сумму 351360 рублей, в связи с чем сумма задолженности по договору составила 1745280 рублей, что подтверждается также составленным сторонами договора актом сверки по состоянию на 31.12.2011.

Однако судом первой инстанции не учтено, что акт N 52 от 28.02.2011 на сумму 161280 рублей, принятый судом в качестве доказательства оказания услуг по договору N 74 от 01.01.2011, составлен сторонами в подтверждение выполнения обязательств по иному договору - договору N 18/03-П от 01.04.2010, что прямо следует из текста указанного акта. Акт N 354 от 30.12.2011 за декабрь 2011 года на сумму 172800 рублей составлен исполнителем в одностороннем порядке и заказчиком не подписан, в связи с чем не может быть принят в качестве надлежащего доказательства оказания услуг по договору на указанную сумму.

Таким образом, коллегия приходит к выводу о доказанности истцом факта оказания услуг на общую сумму 1411200 рублей, что подтверждается актами N 82 от 31.03.2011, N 140 от 31.05.2011, N 174 от 30.06.2011, N 204 от 29.07.2011, N 240 от 31.08.2011, N 278 от 30.09.2011, N 312 от 31.10.2011, N 348 от 30.11.2011.

Доказательств оплаты услуг в указанной сумме ответчиком в материалы дела не представлено. Имеющиеся в материалах дела платежные поручения N 567 от 11.08.2010, N 310 от 12.11.2010 не могут быть приняты во внимание, поскольку составлены еще до заключения сторонами договора N 74 от 01.01.2011.

При таких обстоятельствах требования истца являются обоснованными частично в сумме 1411200 рублей, в связи с чем задолженность перед исполнителем в размере 1411200 рублей подлежит взысканию с ООО "Запсибгазпром-Газификация" в пользу ООО "Охранное агентство "Пересвет" на основании статей 309, 871 ГК РФ.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика 2461536 рублей пени по договору на оказание охранных услуг от 01.01.2011 N 74.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой - определенной законом или договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Неустойка (пеня) является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязанностей.

В соответствии с пунктом 3.3 договора в случае просрочки платежа в указанные в договоре сроки заказчик уплачивает пеню в размере 0,5% от просроченной суммы за каждый день просрочки. Таким образом, условие о неустойке и её размере сторонами в договоре согласовано.

Судом установлено, что ответчиком допущена просрочка исполнения обязательства по оплате оказанных по договору охранных услуг, что является основанием для применения к нему мер ответственности, предусмотренных статьёй 330 ГК РФ, пунктом 3.3 договора.

Судом самостоятельно произведен расчет пени, подлежащей взысканию с ответчика, с учетом основного долга ответчика в сумме 1411200 рублей, условий пунктов 3.2, 3.3 договора и даты, с которой (с 06.04.2011) и по которую истцом заявлено требование о взыскании пени (23.05.2012), и установлено, что взысканию с ООО "Запсибгазпром-Газификация" в пользу ООО "Охранное агентство "Пересвет" подлежит 1982592 рубля пени за просрочку исполнения обязательств по договору на оказание охранных услуг от 01.01.2011 N 74.

Ссылка апеллянта на статью 333 ГК РФ судом отклоняется в связи со следующим.

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Вместе с тем, из материалов дела следует, что ответчик в суде первой инстанции ходатайства о снижении неустойки, равно как и доказательства ее несоразмерности последствиям нарушения им обязательства, не предъявлял. Уменьшение неустойки судом в рамках своих полномочий не должно допускаться, так как это вступает в противоречие с принципом осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ), а также с принципом состязательности (статья 9 АПК РФ).

В пункте 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 81) разъяснено, что заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Кроме того, в пункте 1 Постановления N 81 разъяснено, что при наличии заявления ответчика о снижении неустойки на основании статьи 333 ГК РФ ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права. Явная несоразмерность неустойки должна быть очевидной.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 АПК РФ.

Согласно определению Конституционного Суда РФ от 14.03.2001 N 80-О снижение судом неустойки на основании статьи 333 ГК РФ является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены против злоупотребления правом свободного определения размера неустойки, то есть, по существу, - на реализацию требования статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, согласно которой осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц. Именно поэтому в части первой статьи 333 ГК РФ речь идет не о праве суда, а, по существу, о его обязанности установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Однако, доказательств того, что возможный размер убытков кредитора - ООО "Охранное агентство "Пересвет" значительно ниже начисленной неустойки, ответчиком в обоснование своих доводов не представлено.

Довод апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права, выразившемся в неприменении части 5 статьи 158 АПК РФ при принятии уточнения исковых требований, судом признается необоснованным.

В соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса. В пункте 11 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.12.2005 N 99 "Об отдельных вопросах практики применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" арбитражным судам рекомендовано отложить судебное разбирательство дела в соответствии с частью 5 статьи 158 АПК РФ в случаях, в случаях, когда истец в судебном заседании изменил предмет или основание иска, увеличил размер исковых требований, а ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, поскольку без извещения ответчика об изменении предмета или основания иска, увеличении истцом размера исковых требований дело в данном судебном заседании не может быть рассмотрено.

Как следует из протокола судебного заседания, состоявшегося 22.10.2012, истец поддержал заявление об уточнении исковых требований и уменьшении суммы иска, поступившее в канцелярию Арбитражного суда Приморского края 12.10.2012. О времени и месте судебного разбирательства ответчик был уведомлен надлежащим образом 08.10.2012, о чем свидетельствует почтовое уведомление о вручении. Таким образом, оснований для отложения судебного заседания на основании части 5 статьи 158 АПК РФ у суда первой инстанции не имелось.

Ссылка апеллянта на соглашение о расторжении договора на оказание охранных услуг, заключенное сторонами 26.12.2011 и на статью 453 ГК РФ как на основание для прекращения начисления пени на образовавшуюся в период действия договора задолженность ответчика по оплате услуг истца судом также отклоняется по следующим основаниям. В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются; в случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора.

Из содержания пункта 3 статьи 453 ГК РФ следует, что расторжение договора - это досрочное прекращение действия договора и тем самым возникших из него обязательств, срок исполнения которых на этот момент не наступил. Поскольку обязанность ответчика по оплате оказанных истцом охранных услуг за март и за период с мая по декабрь 2011 года наступила к дате заключения сторонами соглашения о расторжении договора, закон не освобождает виновную сторону от исполнения обязательств и от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств, возникших до расторжения договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истцом были заявлены требования о взыскании 1745280 рублей основного долга и 2461536 рублей пени, всего 4206816 рублей, государственная пошлина по которым в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации составляет 44034 рубля 08 копеек. Исковые требования удовлетворены судом частично на сумму 1411200 рублей основного долга, 1982592 рублей пени, всего на сумму 3393792 рублей.

При принятии искового заявления к производству Арбитражного суда Приморского края ООО "Охранное агентство "Пересвет" была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины по иску, исковые требования удовлетворены частично, в связи с чем в доход федерального бюджета взысканию с ООО "Запсибгазпром-Газификация" подлежит государственная пошлина в сумме 35523 рубля 90 копеек, взысканию с ООО "Охранное агентство "Пересвет" подлежит государственная пошлина в сумме 8510 рублей 18 копеек на основании пункта 1 статьи 110 АПК РФ.

При подаче апелляционной жалобы ООО "Запсибгазпром-Газификация" уплачена государственная пошлина в сумме 2000 рублей по платежному поручению от 03.12.2012 N 5997. Поскольку апелляционная жалоба удовлетворена частично, обжалуемое решение изменено, взысканию с ООО "Охранное агентство "Пересвет" в пользу ООО "Запсибгазпром-Газификация" подлежит 386 рублей 53 копейки расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе на основании пунктов 1, 5 статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.10.2012 по делу N А51-14837/2012 изменить.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Охранное агентство "Пересвет" 1411200 (Один миллион четыреста одиннадцать тысяч двести) рублей основного долга, 1982592 (Один миллион девятьсот восемьдесят две тысячи пятьсот девяносто два) руля пени, всего 3393792 (Три миллиона триста девяносто три тысячи семьсот девяносто два) рубля.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" в доход федерального бюджета 35523 (Тридцать пять тысяч пятьсот двадцать три) рубля 90 копеек государственной пошлины по иску.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Охранное агентство "Пересвет" в доход федерального бюджета 8510 (Восемь тысяч пятьсот десять) рублей 18 копеек государственной пошлины по иску.

Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Охранное агентство "Пересвет" в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Запсибгазпром-Газификация" 386 (Триста восемьдесят шесть) рублей 53 копейки расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

А.В. Ветошкевич

Судьи

С.Б. Култышев С.М. Синицына