Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 декабря 2010 г. N 16АП-2997/10

г. Ессентуки

16 декабря 2010 г.

Дело N А15-1312/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 16 декабря 2010 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенова М.У.,

судей: Мельникова И.М., Цигельникова И.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Алексановым А.Ш., рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 04.10.2010 о признании недействительным решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан от 07.05.2010 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 107 (судья Алиев А.А.)

при участии в заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа":Чумакова А.Ю. (по доверенности N 70 от 01.01.2010), Гаджимагомедов М.М, (по доверенности N 03-117 от 12.04.2010),

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан: Кусиев М.Б. (по доверенности N 20-95/48 от 23.12.2009),

УС Т А Н О В И Л:

открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (далее - общество, ОАО "МРСК СК") обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением от 05.07.2010 N 02/1723 о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной службы по Республике Дагестан (далее - антимонопольный орган, Управление), принятых по делу N 107 о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением суда от 04.10.2010 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано. Решение мотивировано тем, что общество, являясь хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии, своими действиями ущемило интересы контрагентов, осуществивших технологическое присоединение своих энергопринимающих устройств к сетям общества, что запрещено положениями закона о конкуренции.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Дагестан, удовлетворив заявленные обществом требования. По мнению подателя жалобы, вывод суда о нарушении обществом положений закона о конкуренции ошибочен, поскольку общество действовало согласно Правилам технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям.

Управлением Федеральной антимонопольной службы представлен отзыв на апелляционную жалобу, которым Управление просит оставить решение Арбитражного суда Республики Дагестан без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Отзыв мотивирован тем, что общество действиями по выдаче технических условий сроком на один год налагает недопустимые с точки зрения Закона о конкуренции ограничения и необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Правильность решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 04.10.2010 проверена апелляционным судом в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители общества поддержали апелляционную жалобу, по изложенным в ней основаниям. Просили отменить обжалуемое решение суда, удовлетворив заявленные обществом требования.

Представитель Управления доводы апелляционной жалобы отрицал по мотивам, изложенным в отзыве. Просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Изучив в судебном заседании материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению лишь в части абзаца 2 пункта 1 оспариваемого предписания, исходя из следующего.

Как видно из материалов дела, на основании поручения Федеральной антимонопольной службы России, содержащегося в письме от 25.09.2009 N АГ/33403, по двум признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции) в отношении общества приказом Управления от 03.11.2009 N 264 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 107, в результате рассмотрения которого вынесены оспариваемые решение и предписание.

Решением от 17.05.2010 N 20-01/2067 по делу о нарушении антимонопольного законодательства N 107 общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, ему выдано предписание от 17.05.2010 N 20-01/2068 о необходимости прекращения нарушения Закона о защите конкуренции и нормативных правовых актов в области электроэнергетики путем приведения условия заключаемых договоров технологического присоединения энергопринимающих устройств физических и юридических лиц к сетям ОАО "МРСК СК" в соответствии с Правилами технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации N 861 от 27.12.2004 в части не менее 2-летнего и не более 5-летнего срока действия выдаваемых ОАО "МРСК СК" технических условий; внесения изменения в заключенные договора (обязательства по которым не исполнены в момент выдачи настоящего предписания) в части не менее 2-летнего и не более 5-летнего срока действия выданных ОАО "МРСК СК" технических условий.

Не согласившись с решением и предписанием Управления, общество обратилось в суд с заявлением.

Согласно приказу Управления от 29.12.2008 N 189, общество является субъектом естественных монополий в сфере оказания услуг по передаче и распределению электрической энергии, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче и распределению электрической энергии на территории Республики Дагестан.

Статьей 10 Федерального закона от 27.07.2006 года N 135 ФЗ "О защите конкуренции" введен запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением. Согласно части 1 названной статьи запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие):

1) установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара;

2) изъятие товара из обращения, если результатом такого изъятия явилось повышение цены товара;

3) навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования);

4) экономически или технологически необоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

5) экономически или технологически необоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами;

6) экономически, технологически и иным образом необоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом;

7) установление финансовой организацией необоснованно высокой или необоснованно низкой цены финансовой услуги;

8) создание дискриминационных условий;

9) создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам;

10) нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

Согласно части 1 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам (далее также-технологическое присоединение), осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, и носит однократный характер.

Технологическое присоединение осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающими устройств потребителями электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее-Правила технологического присоединения), которые определяют порядок технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок и объектов электросетевого хозяйства) юридических и физических лиц (далее - энергопринимающие устройства) к электрическим сетям, регламентируют процедуру присоединения энергопринимающих устройств к электрическим сетям сетевой организации (далее-технологическое присоединение), определяют существенные условия договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям (далее - договор), устанавливают требования к выдаче технических условий, в том числе индивидуальных, для присоединения к электрическим сетям (далее - технические условия), критерии наличия (отсутствия) технической возможности технологического присоединения и особенности

технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей посредством перераспределения присоединенной мощности между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Согласно пункту 3 Правил технологического присоединения сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения.

Пунктом 15 Правил технологического присоединения установлено, что сетевая организация обязана направить заявителю для подписания заполненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах в течение 15 рабочих дней с даты получения заявки, а в отношении заявителей, максимальная мощность энергопринимающих устройств которых не превышают 100 кВт, сетевая организация обязана направить заполненный и подписанный ею проект договора в 2 экземплярах и технические условия как неотъемлемое приложение к этому проекту договора в течение 30 дней с даты получения заявки.

В соответствии с пунктом 16 Правил технологического присоединения договор должен содержать, помимо прочих условий, перечень мероприятий по технологическому присоединению (определяется в технических условиях, являющихся неотъемлемой частью договора) и обязательства сторон по их выполнению; срок осуществления мероприятий по технологическому присоединению, который не может превышать 1 год - для заявителей, суммарная присоединенная мощность энергопринимающих устройств которых не превышает 750 кВА, если более короткие сроки не предусмотрены соответствующей инвестиционной программой или соглашением сторон.

Срок действия технических условий не может оставлять мене 2 лет и более 5 лет (пункт 24 Правил технологического присоединения).

Из материалов дела следует, что общество, являясь субъектом естественных монополий в сфере оказания услуг по передаче и распределению электрической энергии, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче и распределению электрической энергии на территории Республики Дагестан ОАО "МРСК" в лице филиала - "Дагэнерго", заключило договоры на осуществление технологического присоединения: от 30.03.2009 с Шихабудиновым М.А, от 17.12.2009 с Ибрагимовым Н.М., от 03.03.2009 с ООО "Джамгус", от 18.03.2009 с Рашидовым Р., от 16.02.2009 и от 18.02.2009 с ЗАО "Мобиком-Кавказ". Согласно техническим условиям, которые являются неотъемлемыми приложениями к названным договорам, сроком их действия является 1 год.

Как указало Управление в оспариваемом решении, выдача филиалом "МРСК СК" технических условий физическим и юридическим лицам на срок 1 год противоречит пункту 24 Правил технологического присоединения и ущемляет интересы этих лиц.

По мнению антимонопольного органа, такие действия общества привели к нарушению части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Отказывая в удовлетворении требований общества суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Кроме того, в этом пункте указано, что в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Антимонопольным органом установлено, что действия открытого акционерного общества "МРСК СК" по выдаче технических условий на технологическое присоединение сроком на 1 год ущемляют интересы физических и юридических лиц, кому названные технические условия выдавались.

Поскольку выдача технических условий на 1 год налагает на контрагентов недопустимые с точки зрения статьи 13 Закона о защите конкуренции и необоснованные условия реализации контрагентами своих прав, существенно ограничивает права и ущемляет их интересы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что общество такими действиями злоупотребило своим доминирующим положением на рынке услуг по передаче и распределению электрической энергии, и его действия подпадают под признаки нарушения, предусмотренного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Довод жалобы о том, что сама по себе выдача технических условий на 1 год не ущемляет интересов лиц, заключивших договоры технологического присоединения, и не образует состава нарушения антимонопольного законодательства, апелляционный суд отклоняет, поскольку данный довод являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции и ему дана надлежащая правовая оценка.

Довод заявителя об отсутствии факта навязывания, при выдаче технических условий со сроком действия в один год, при заключении договора об осуществлении технологического присоединения, отклоняется апелляционным судом как несущественный. Устанавливая срок действия технических условий в один год, монополист ущемляет интересы лиц, обратившихся с заявкой о присоединении, что является нарушением предусмотренным частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Довод общества о выдаче предписания с нарушением условий подпункта "и" пункта 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, частично принимается апелляционным судом ввиду следующего.

Статьи 39, 41 и 50 Закона о защите конкуренции предусматривают, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Перечень возможных предписаний, выдаваемых хозяйствующим субъектам и обязательных для исполнения, содержится в пункте 2 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции, в том числе об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства (подпункт "е"); о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства (подпункт "ж"); о заключении договоров, об изменении условий договоров или о расторжении договоров в случае, если при рассмотрении антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства лицами, права которых нарушены или могут быть нарушены, было заявлено соответствующее ходатайство, либо в случае осуществления антимонопольным органом государственного контроля за экономической концентрацией (подпункт "и").

Апелляционный суд, исследовав содержание оспариваемого предписания, и оценив его по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает, что абзац 1 пункта 1, а также пункты 2 и 3 указанного предписания, направлены на прекращение нарушения антимонопольного законодательства и соответствуют нормам Закона о защите конкуренции.

В абзаце 2 пункта 1 предписания антимонопольный орган обязал общество внести изменения в заключенные договора (обязательства по которым не исполнены в момент выдачи настоящего предписания) в части не менее 2-летнего и не более 5-летнего срока действия выдаваемых ОАО "МРСК СК" технических условий, не указав лиц, в договоры с которыми следует внести изменения.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 6 Постановления Пленума от 30 июня 2008 г. N 30 в том случае, если установлено, что по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, допущенном при заключении конкретного договора, с иными лицами заключены договоры, содержащие аналогичные условия, антимонопольный орган при отсутствии ходатайств этих лиц вправе обязать хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение, направить предложение своим контрагентам об изменении или расторжении таких договоров.

Апелляционный суд считает, что в данном случае антимонопольный орган не установил иных лиц, с которыми заключены договоры, содержащие аналогичное условие о сроке действия технических условий. Ни оспариваемое решение комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан, ни оспариваемое предписание, не содержат информации о проверке и установлении таковых сведений.

Факт заключения договоров с иными контрагентами на условиях, аналогичных договоров с от 30.03.2009 с Шихабудиновым М.А. от 17.12.2009, с Ибрагимовым Н.М. от 03.03.2009, с ООО "Джамгус" от 18.03.2009, с Рашидовым Р. от 16.02.2009, и с ЗАО "Мобиком-Кавказ" от 18.02.2009, не был проверен антимонопольным органом, а, следовательно, не может считаться установленным.

Доказательства наличия ходатайств о внесении изменений в заключенные договоры антимонопольным органом в суд не представлены, довод общества в данной части антимонопольным органом не опровергнут. В судебном заседании представитель Управления подтвердил, что лиц, с которыми заключены договоры, содержащие аналогичное условие о сроке действия технических условий, очень много и антимонопольный орган их не устанавливал, ходатайств от таких лиц об изменении договоров не поступало.

При указанных обстоятельствах требование общества в данной части следует удовлетворить.

Поскольку требования общества удовлетворяются в части, то в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, расходы по уплате государственной пошлины по заявлению и по апелляционной жалобе подлежат взысканию с управления в пользу общества.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу частично удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 04.10.2010 по делу N А15-1312/2010 в части отказа в удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 17.05.2010 N 20-01/2068 в части, касающейся внесения изменений в заключенные договоры, отменить, в данной части принять новый судебный акт.

Заявление открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" в данной части удовлетворить, признать абзац 2 пункта 1 предписания Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 17.05.2010 N 20-01/2068 о внесении изменения в заключенные договора (обязательства по которым не исполнены в момент выдачи настоящего предписания) в части не менее 2-летнего и не более 5-летнего срока действия выдаваемых ОАО "МРСК СК" технических условий, недействительным как несоответствующим статье 23 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан в пользу открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (г. Пятигорск, пос. Энергетик, ул. Подстанционная, 18) 3000 рублей в счет возмещения понесенных расходов по уплате государственной пошлины.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

И.М. Мельников И.А. Цигельников