Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2013 г. N 17АП-6237/13

г. Пермь

03 июля 2013 г.

Дело N А60-50724/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 июля 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ясиковой Е. Ю.

судей Васевой Е.Е., Варакса Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кожевниковой К.В.,

при участии:

от заявителя МУП "АрамильЭнерго": внешний управляющий Рождественский В.С., определение по делу N А60-20359/2012 от 07.11.2012,

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области: не явились,

от третьих лиц 1. СНТ "Березки", 2. ООО "Магистраль", 3. Соловьева Николая Михайловича, 4. Мыльникова Андрея Анатольевича: представители не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя МУП "АрамильЭнерго"

на решение Арбитражный суд Свердловской области от 15 апреля 2013 года

по делу N А60-50724/2012, принятое судьей Хомяковой С.А.,

по заявлению Муниципального унитарного предприятия "АрамильЭнерго" (ОГРН 1076652000920, ИНН 6652023322)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103)

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: 1. СНТ "Березки", 2. ООО "Магистраль", 3. Соловьев Николай Михайлович, 4. Мыльников Андрей Анатольевич,

об оспаривании решения, предписания, протокола об административном правонарушении,

установил:

МУП "АрамильЭнерго" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением, в котором просит признать недействительными решение по делу N 30 от 12.11.2012 г., предписание по делу N 30 от 29.10.2012 г. и протокол по делу N 77 от 06.12.2012 г. об административном правонарушении, вынесенные Управлением Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области.

Решением Арбитражный суд Свердловской области от 15 апреля 2013 года (резолютивная часть оглашена 12 апреля 2013 года) в части оспаривания протокола об административном правонарушении производство по делу прекращено, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, предприятие подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, мотивируя жалобу тем, что суд первой инстанции неправильно применил нормы материального права и сделал выводы, несоответствующие обстоятельствам дела.

Податель жалобы отмечает, что суд первой инстанции необоснованно согласился с выводами УФАС о наличии нарушения антимонопольного законодательства со стороны предприятия и необоснованно отклонил доводы о технической неисполнимости предписания в связи с не указанием в нем каким образом и в отношении каких лиц следует прекратить нарушение. Податель жалобы полагает, что суд первой инстанции необоснованно сослался на письмо ФАС N АГ/32615 от 08.10.2012 и Постановление Президиума ВАС РФ от 18.05.2011 N 16008/10. Также он не согласен с трактовкой судом п. 16.1 Правил технологического присоединения. Отмечает наличие процессуального нарушения, которое видит в том, что предписание выдано от 29.10.2012, в то время как решение по делу антимонопольным органом изготовлено 12.11.2012. Также не соглашается с выводами суда о наличии основания для прекращения производства по делу в части оспаривания протокола по делу об административном правонарушении.

В судебном заседании представитель заявителя на доводах апелляционной жалобы настаивал в полном объеме, просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заинтересованное лицо и третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили, извещены судом о времени и месте судебного разбирательства, своих представителей для участия в судебном заседании не направили, что не препятствует рассмотрению дела в соответствии со ст. 156 АПК РФ.

Заявленное представителем предприятия ходатайство о приобщении к материалам дела нового доказательства (ответа Министерства энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Свердловской области) апелляционный суд отклонил, поскольку данный документ не имеет отношения к предмету спора.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании Приказа Свердловского УФАС от 14.11.2011 N 540 в отношении предприятия была проведена проверка, по ее результатам составлен Акт проверки N 5 от 20.12.2011 (л.д. 40-54, том 1), в котором сделаны выводы о том, что в действиях предприятия (сетевой организации) имеются признаки нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в возложении на контрагентов-застройщиков обязанности по выполнению мероприятий по технологическому присоединению за пределами границ их земельного участка, а также определения в Актах разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, составленных с ними по результатам технологического присоединения, соответствующих границ с нарушением требований п. 16.1 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 (далее Правила N 861).

21.05.2012 предприятию было выдано предупреждение N 22 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, путем осуществления в срок до 26.06.2012 всех зависящих от сетевой организации мер по приведению Актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, оформленных в 2011 и 2012 годах с контрагентами-застройщиками по результатам процедуры технологического присоединения в соответствие с п. 16.1 Правил N 861 (л.д. 175, том 2).

Данное предупреждение осталось невыполненным, в связи с чем Приказом Свердловского УФАС от 13.08.2012 N 342 было возбуждено дело N 30.

29.10.2012 антимонопольный орган рассмотрел дело, вынес решение, огласив его резолютивную часть и изготовив решение в полном объеме 12.11.2012 (л.д. 23-29, том 1).

В решении антимонопольный орган признал факт нарушения сетевой организацией п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в навязывании невыгодных условий договора на технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства путем возложения на контрагентов-застройщиков (в период 2011-2012 годов) обязанности по выполнению мероприятий по технологическому присоединению за пределами границ их земельного участка, а также определения в актах разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, составленных с ними по результатам процедуры технологического присоединения, соответствующих границ с нарушением требований п. 16.1 Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861.

На основании п. 2 решения предприятию выдано предписание от 29.10.2012 (л.д. 18-19, том 2), в котором предписано в течение 5 дней со дня получения предписания, но не позднее 17.12.2012 прекратить нарушение путем осуществления всех зависящих от Сетевой организации мер по приведению Актов разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, оформленных в 2011 и 2012 годах с контрагентами-застройщиками по результатам процедуры технологического присоединения, в соответствие с п. 16.1 Правил N 861, о выполнении предписания сообщить в течение семи дней с момента исполнения предписания.

06.12.2012 уполномоченным лицом антимонопольного органа в отношении предприятия был составлен протокол по делу N 77 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ (л.д. 22-25, том 2).

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части оспаривания решения и предписания, суд первой инстанции исходил из соответствия ненормативных актов антимонопольного органа Закону о защите конкуренции и доказанности нарушения заявителем, осуществляющим свою деятельность в сфере естественной монополии, запрета, установленного п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Прекращая производство по делу на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ в части оспаривания протокола об административном правонарушении, суд первой инстанции исходил из того, что протокол не обладает признаками ненормативного акта, оспаривание которого предусмотрено действующим законодательством.

Апелляционный суд, рассмотрев дело и проверив доводы подателя апелляционной жалобы, пришел к следующим выводам.

Федеральным законом "О защите конкуренции" (далее Закон N 135-ФЗ) установлены организационные и правовые основы защиты конкуренции, предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц.

Исходя из содержания указанной нормы предусмотренные ею ограничения в виде запрета на совершение действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц, установлены только для хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение.

В соответствии с ч. 5 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон N 135-ФЗ) доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Антимонопольным органом в решении установлено, что заявитель осуществляет деятельность в сфере услуг по передаче электрической энергии.

В соответствии с п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" услуги по передаче электрической энергии относятся к деятельности субъектов естественных монополий.

Антимонопольным органом из положений приведенных норм сделан правильный вывод о том, что предприятие занимает доминирующее положение на рынках оказания услуг по передаче электрической энергии и осуществления технологического присоединения.

Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (Правила N 861).

Правилами N 861 установлено, что сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при условии соблюдения им настоящих Правил и наличии технической возможности технологического присоединения (п. 3).

Согласно п. 7 Правил N 861 процедура технологического присоединения включает в себя несколько этапов и заканчивается составлением акта о технологическом присоединении, акта разграничения балансовой принадлежности, акта разграничения эксплуатационной ответственности сторон, а также акта согласования технологической и (или) аварийной брони (для определенных заявителей).

В силу п. 16 Правил договор должен содержать такое существенное условие как порядок разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон.

В п. 16.1 установлено, что Заявители несут балансовую и эксплуатационную ответственность в границах своего участка, до границ участка заявителя балансовую и эксплуатационную ответственность несет сетевая организация, если иное не установлено соглашением между сетевой организацией и заявителем, заключенным на основании его обращения в сетевую организацию.

Для целей настоящих Правил под границей участка заявителя понимаются подтвержденные правоустанавливающими документами границы земельного участка, либо границы иного недвижимого объекта, на котором (в котором) находятся принадлежащие потребителю на праве собственности или на ином законном основании энергопринимающие устройства, либо передвижные объекты заявителей, указанные в п. 13 настоящих Правил, в отношении которых предполагается осуществление мероприятий по технологическому присоединению.

В п. 16.3 Правил предусмотрено, что обязательства сторон по выполнению мероприятий по технологическому присоединению в случае заключения договора с лицами, указанными в пунктах 12.1-14 и 34 настоящих Правил, распределяются следующим образом:

заявитель исполняет указанные обязательства в пределах границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства заявителя;

сетевая организация исполняет указанные обязательства (в том числе в части урегулирования отношений с иными лицами) до границ участка, на котором расположены присоединяемые энергопринимающие устройства заявителя.

В подпункте "г" п. 25(1) Правил установлено, что в технических условиях для заявителей, предусмотренных пунктами 12.1 и 14 настоящих Правил, должны быть указаны распределение обязанностей между сторонами по исполнению технических условий (мероприятия по технологическому присоединению в пределах границ участка, на котором расположены энергопринимающие устройства заявителя, осуществляются заявителем, а мероприятия по технологическому присоединению до границы участка, на котором расположены энергопринимающие устройства заявителя, включая урегулирование отношений с иными лицами, осуществляются сетевой организацией).

Согласно п. 19 Правил запрещено навязывать заявителю услуги и обязательства, не предусмотренные настоящими Правилами.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 18.05.2011 N 16008/10 на основании приведенных норм Правил N 861 сделан следующий вывод: "распределение мероприятий по технологическому присоединению и обязанностей по их выполнению заявителем и сетевой организацией производится по границе участка заявителя в соответствии с пунктами 16.1, 16.3, подпунктом "г" пункта 25.1 Правил технологического присоединения.

Нормы, изложенные в Правилах, являются нормами о регулировании доступа к электрическим сетям и услугам по передаче электрической энергии, а их применение находится в сфере антимонопольного регулирования и контроля.

Включение в направленный и подписанный сетевой организацией проект договора технологического присоединения условий об обязанностях заявителя по выполнению мероприятий по технологическому присоединению за пределами границ его участка противоречит Правилам и является действием по навязыванию невыгодных условий договора".

Аналогичным образом толкует приведенные нормы Правил и Федеральная антимонопольная служба в письме от 08.10.2012 N АГ/32615, отмечая, что сетевая организация должна указывать в технических условиях для заявителей, предусмотренных п. 12.1 и 14 Правил, точку присоединения, расположенную не далее 25 метров от границы земельного участка заявителя в пределах его земельного участка.

Также ФАС России в письме сообщает, что при отсутствии обращения заявителя в сетевую организацию, содержащего просьбу заключить дополнительное соглашение к договору относительно установления границ балансовой и эксплуатационной ответственности сторон за пределами участка заявителя, включение в договор (технические условия) условий, возлагающих на заявителя ответственность за состояние и обслуживание электроустановок (установление границ балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон) за пределами участка заявителя, нарушает требования Правил (л.д. 56-58, том 1).

Из оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что нарушение п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона N 135-ФЗ выявлено в отношении трех контрагентов предприятия: ООО "РСУ "Магистраль", Мыльникова А. А. и Соловьева Н. М., при этом были проанализированы заключенные договоры о технологическом присоединении, технические условия и акты, составленные по завершению мероприятий по присоединению.

Из указанных документов, копии которых представлены в материалы судебного дела, антимонопольный орган сделал вывод о том, что предприятие возлагало на заказчиков обязанности по выполнению мероприятий по технологическому присоединению за пределами границ земельного участка, а также разграничивало впоследствии балансовую принадлежность и эксплуатационную ответственность сторон в нарушение п. 16.1 Правил.

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа, посчитав нарушение установленным в отношении всех контрагентов.

Апелляционный суд, исследовав материалы дела, считает, что совершение вменяемого нарушения доказано в отношении Мыльникова А. А., являющегося заявителем, предусмотренным п. 14 Правил, которому были выданы технические условия и договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям от 30.05.2011, содержащие условия, противоречащие содержанию пунктов 16.1, 16.3, подпункта "г" пункта 25.1 Правил N 861, поскольку они содержали условия о выполнении заявителем мероприятий по технологическому присоединению за пределами границ его участка, а в акте N 86-Б/11-АЭ границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности в отношении данного заявителя (собственник объекта недвижимости сменился) для потребителя определены за границами его участка (документы представлены на листах дела 99, 101, 104-106, 112 -115, том 2).

По доводам апелляционной жалобы предприятие не опровергло вывод антимонопольного органа и суда первой инстанции о наличии нарушения в отношении данного заявителя.

Кроме того, составленным 10.12.2012 Актом установления расстояния от границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности до границ земельного участка заказчика услуг по технологическому присоединению в отношении Мыльникова А. А. и схемой (л.д. 56, 57 том 2) подтверждается, что граница балансовой принадлежности расположена за пределами земельного участка на расстоянии 3,5 м.

Руководствуясь правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в Постановлении от 18.05.2011 N 16008/10, апелляционный суд считает, что вывод антимонопольного органа о навязывании сетевой организацией невыгодных условий договора Мыльникову А. А. является обоснованным.

В отношении ООО "РСУ "Магистраль" в технических условиях также было предусмотрено выполнение мероприятий по технологическому присоединению за пределами границ его участка (л.д. 100, том 2). Актом от 10.15.2012 и схемой (л.д. 51-52, том 2) подтверждается, что граница балансовой принадлежности относительно границ земельного участка расположена за пределами земельного участка на расстоянии 1-м.

Однако выдача таких технических условий была обусловлена обращением самого общества (письмо N 179/1 от 01.08.2010 на л.д. 53, том 2). С учетом данного письма, содержанием п. 2.6 договора на технологическое присоединение к электрическим сетям (л.д. 123-127, том 2) и позиции ФАС России факт навязывания предприятием невыгодных условий договора обществу, по мнению апелляционного суда, не подтвержден.

В отношении Соловьева Н. М. апелляционный суд также пришел к выводу о недоказанности вменяемого нарушения в действиях сетевой организации, поскольку представленными в материалы техническими условиями N 56 от 22.06.2010, договором об осуществлении технологического присоединения от 19.07.2010, актом об осуществлении технологического присоединения, актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности (представлены на л.д. 107-111, 118, 120) в совокупности с составленными предприятием Актом установления расстояния и схемой (л.д. 54-55, том 2) подтверждается, что предложенные Соловьеву Н. М. мероприятия по технологическому присоединению и разграничение балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности произведены в границах участка Соловьева Н. М., то есть в соответствии с пунктами 16.1, 16.3, подп. "г" п. 25.1 Правил N 861.

Обратное из материалов не следует и антимонопольным органом не доказано.

Поскольку нарушение заявителем запрета, установленного п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, подтверждено в отношении одного контрагента, решение антимонопольного органа и предписание соответствуют закону, что свидетельствует об отсутствии оснований для признания их недействительными (ст. 201 АПК РФ).

Доводы предприятия, касающиеся технологического присоединения СНТ "Березки", апелляционный суд отклоняет, поскольку они не относятся к предмету спора, так как в оспариваемом решении антимонопольного органа нарушение по этому контрагенту предприятию не вменяется.

Доводы предприятия, касающиеся существа вменяемого нарушения антимонопольного законодательства (о необоснованном применении судом первой инстанции позиции ФАС России, позиции Президиума ВАС РФ, о неправильной трактовке судом п. 16.1 Правил N 861, о недоказанности нарушения) апелляционный суд отклоняет, поскольку они противоречат установленным судом первой инстанции и судом апелляционной инстанции обстоятельствам дела и опровергаются доказательствами нарушения (по одному из контрагентов).

Довод предприятия о неправильном толковании судом первой инстанции понятия "границы участка" также отклонен апелляционным судом, который согласен с теми мотивами, которые приведены в решении суда первой инстанции. Несоответствия выводов суда первой инстанции нормам материального права апелляционный суд не усматривает.

Довод о технической неисполнимости предписания аналогичен доводу, который предприятие приводило суду первой инстанции. Суд дал ему надлежащую правовую оценку, с которой апелляционный суд согласен, поскольку предписание соответствует положениям ч. 1 ст. 23, ч. 1 ст. 39, ч. 4 ст. 41, ст. 50 Закона N 135-ФЗ, его требования основаны на результатах рассмотрения дела N 30, обстоятельства нарушения изложены в решении антимонопольного органа, а содержание предписания не свидетельствует о его неисполнимости.

Как правильно отметил суд первой инстанции, с заявлением о разъяснении предписания в порядке, установленном ст. 51.1 Закона N 135-ФЗ, предприятие в антимонопольный орган не обращалось.

Доводы о нарушении прав заявителя выдачей предписания 29.10.2012 (до изготовления в полном объеме решения по делу N 30) также были предметом рассмотрения в суде первой инстанции. Апелляционный суд считает, что в данной части суд также пришел к обоснованному выводу о том, что дата выдачи предписания (29.10.2012) не нарушает права и законные интересы предприятия при том, что решение и предписание направлены заявителю в один день с сопроводительным письмом от 20.11.2012 N 12447 и в предписании установлен срок его исполнения - в течение 5 дней со дня получения предписания, но не позднее 17.12.2012.

Апелляционный суд считает, что установленные судом первой инстанции обстоятельства выдачи и направления предписания в совокупности с содержанием предписания не позволяют сделать вывод о том, что права и законные интересы предприятия были нарушены.

Доводы подателя жалобы о неправомерном прекращении судом первой инстанции производства по делу в части оспаривания протокола об административном правонарушении также не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку они основаны на неправильном толковании норм материального и процессуального права (ст. 26.2, 28.2, 30.1 КоАП РФ, ст. 29, 198, 201 АПК РФ).

Апелляционный суд считает, что в данном случае суд первой инстанции обоснованно прекратил производство по делу в части оспаривания предприятием протокола об административном правонарушении от 06.12.2012, составленного Свердловским УФАС, на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ, так как дело в данной части не подлежит рассмотрению в арбитражном суде.

Таким образом, доводы предприятия, приведенные в апелляционной жалобе, апелляционный суд отклоняет в полном объеме, не усматривая оснований для отмены или изменения судебного акта, принятого законно и обоснованно.

Излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы государственную пошлину в сумме 1000 руб. следует возвратить ее плательщику на основании ст. 104 АПК РФ и ст. 333.40 НК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 15 апреля 2013 года по делу N А60-50724/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия "АрамильЭнерго" - без удовлетворения.

Возвратить Муниципальному унитарному предприятию "АрамильЭнерго" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению N 211 от 29.04.2013.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Е.Ю.Ясикова

Судьи

Н.В.Варакса Е.Е.Васева