Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2010 г. N 16АП-886/10

г. Ессентуки

09 июля 2010 г.

Дело N А15-2168/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2010 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2010 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Цигельникова И.А.,

судей: Мельникова И.М., Баканова А.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гаевым С.Н.,

рассмотрев апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Дагестанская энергосбытовая компания" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 24.02.2010 по делу N А15-2168/2009 по заявлению открытого акционерного общества "Дагестанская энергосбытовая компания" о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан от 07.07.2009 по делу N 39 (судья Аблешова Н.Б.),

при участии в заседании:

от УФАС России по РД: не явились, извещены (уведомление 56345);

от администрации городского округа "город Кизляр": не явились, извещены (уведомление 56357);

от ОАО "МРСК северного Кавказа": не явились, извещены (уведомление56358);

от ОАО Концерн "КЭМЗ": не явились, извещены (уведомление 56359);

от администрации муниципального образования "город Кизляр": не явились, извещены (уведомление 56356);

от ОАО "Кизлярские городские электрические сети": не явились, извещены (уведомление 56346);

от ОАО "Кизлярский электромеханический завод": не явились, извещены (уведомление 56355);

от ООО "Дагестангазсервис": не явились, извещены (уведомление 56353);

от ОАО "МРСК СК" в лице филиала ОАО "МРСК СК" - "Дагэнерго": не явились, извещены (уведомление 56350);

от ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания": представитель Забитов Ш.М. по доверенности от 11.01.2010 N 03/353-1; представитель Каиров С.А. по доверенности от 01.01.2010 N 77;

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество " Дагестанская энергосбытовая компания" (далее -заявитель, сбытовая компания) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлениям о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольная служба) от 07.07.2009 по делу N 39 о нарушении антимонопольного законодательства, в части требований, касающихся заявителя (с учетом уточнений ).

Решением суда первой инстанции от 24.02.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ОАО "ДЭК" обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение от 24.02.2010 и принять новый судебный акт. Податель жалобы свое несогласие с судебным актом мотивирует неправильным применением (толкованием) судом Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530.

В отзыве ОАО "Кизлярские городские электрические сети" просит решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

В отзыве УФАС России по РД просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Правильность решения Арбитражного суда Республики Дагестан от 24.02.2010 проверена в апелляционном порядке в соответствии с главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, отзывов на апелляционную жалобу, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 24.02.2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, на основании полученной факсограммы от администрации городского округа "Город Кизляр" от 21.04.2009 антимонопольная служба приказом от 06.05.2009 N 119 возбудила в отношении сбытовой компании дело N 39 о нарушении антимонопольного законодательства. При рассмотрении дела установлено, что ОАО "МРСК СК", в период с 11 часов 26.05.2009, по заявке сбытовой компании от 10.04.2009 N 192 и без согласия потребителей, производило ограничения подачи и отключения электроэнергии в г.Кизляре, через подстанции, принадлежащие ранее ОАО "Концерн КЭМЗ", в том числе фидера N 2, куда подключены помимо концерна и часть потребителей электрической энергии города Кизляра (микрорайон "Черемушки"), чем нарушило пункты 171, 172, 173 и 178 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N530 (далее - Правила), пункт 80 Правил предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденных постановлением Правительства РФ от 23.05.2006 N307, статью 38 ФЗ от 26.03.2003 N35-ФЗ "Об электроэнергетике", статью 546 ГК РФ, статью 7 ФЗ "О естественных монополиях", статью 10 Закона РФ "О защите конкуренции".

По результатам проверки антимонопольной службой 07.07.2009 принято решение, которым сбытовая компания и ОАО " МРСК СК" признаны виновными в нарушении вышеперечисленных законов и норм, и в этот же день указанным лицам выданы предписания о прекращении выявленных нарушений, предложено в срок до 31.08.2009 представить документы, подтверждающие исполнение предписания.

Заявитель с выводами антимонопольной службы не согласилось, оспорило решение и предписание в судебном порядке.

Сбытовая компания приказом управления от 30.08.2005 N 48 внесена в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих на рынке определенного товара долю более 65 процентов и занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче и распределению электрической энергии на территории Республики Дагестан.

Статья 10 ФЗ от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещает хозяйствующим субъектам злоупотребление доминирующим положением, в том числе экономически или технологически необоснованные сокращения или прекращения производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовым актами Президента РФ, Правительства РФ, уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Согласно пункту 2 статьи 546 ГК РФ перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи электроэнергии допускаются по соглашению сторон, за исключением случаев, когда удостоверенное органом государственного энергетического надзора неудовлетворительное состояние энергетических установок абонента угрожает аварией или создает угрозу жизни и безопасности граждан. О перерыве в подаче, прекращении или об ограничении подачи энергии энергоснабжающая организация должна предупредить абонента. Перерыв в подаче, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом и без соответствующего его предупреждения допускаются в случае необходимости принять неотложные меры по предотвращению или ликвидации аварии в системе энергоснабжающей организации при условии немедленного уведомления абонента об этом.

Кроме того, прекращение или ограничение подачи энергии без согласования с абонентом юридическим лицом допускается в случае нарушения абонентом обязательств по оплате энергии в соответствии с порядком, установленным законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 546 и статья 523 ГК РФ).

Пункт 161 Правил предусматривает ограничение режима потребления электроэнергии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем обязательств по оплате электроэнергии.

Согласно пункту 171 Правил ограничение режима потребления электроэнергии в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем своих обязательств, вводится при условии согласования в письменной форме такого ограничения режима потребления с сетевой организацией.

Из содержания указанных норм Кодекса и Правил следует, что законодательство допускает возможность прекращения (ограничения) подачи электроэнергии, в том числе в связи с нарушением абонентом (юридическим лицом) обязательств, связанных с исполнением им обязанности по оплате потребленной энергии. Вместе с тем, приостановление исполнения договора энергоснабжения сбытовой организацией возможно при наличии трех обязательных условий: соглашения сторон; предупреждения абонента о прекращении (ограничении) подачи ресурсов; согласования режима ограничения потребления с сетевой организацией.

Согласно пункту 2 Правил покупателями электроэнергии являются, в том числе сетевые организации, приобретающие электрическую энергию для собственных нужд и для компенсации потерь электрической энергии в принадлежащих им на праве собственности или на ином законном основании электрических сетей.

Как видно из материалов дела, 26.05.2008 между ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" (гарантирующий поставщик, сбытовая компания) и ОАО "Кизлярские городские электрические сети" (покупатель) заключен договор энергоснабжения N 3-3-ЭО, в соответствии с которым гарантирующий поставщик обязуется отпустить покупателю в соответствующих точках поставки электрическую энергию, а также оставляет за собой право приостановить исполнение обязательств по договору купли продажи с покупателем, в случае неисполнения покупателем обязательств по оплате приобретенной им электрической энергии и оказанных услуг суммарно за два и более расчетных периода. Покупатель обязуется принять и оплатить гарантирующему поставщику приобретаемую в точках поставки электрическую энергию.

01.03.2008 ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" (заказчик) и ОАО "МРСК СК" (сетевая организация, исполнитель) заключили договор N 13/2008 ДЭ на оказание услуг по передаче электрической энергии, в соответствии с которым сетевая организация (исполнитель) обязуется оказать сбытовой компании услуги по передаче электрической энергии, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя, в порядке, установленном настоящим договором.

Условиями договора (пункты 3.3.2, 8.6) исполнитель обязуется на основании заявки сбытовой организации (заказчик) приостановить потребителям передачу электрической энергии путем введения полного и (или) частичного ограничения и возобновлению их электроснабжения, информировать заказчика об обстоятельствах, влекущих полное и (или) частичное ограничение режима потребления электроэнергии, в сроки и в порядке, определенные сторонами в приложении N 6 к договору. В случае неисполнения заявки заказчика по введению, ограничению потребления, исполнитель несет ответственность перед заказчиком в размере стоимости электроэнергии, отпущенной потребителю сверх объема (срока), указанного в заявке на введение ограничения режима потребления.

В качестве приложения N 6 к договору N 13/2008 ДЭ от 01.03.2008 стороны по договору подписали Регламент взаимодействия исполнителя и заказчика при ограничении режима потребления электроэнергии потребителями заказчика и при возобновлении их электроснабжения, которым предусмотрено ограничение режима потребления электроэнергии потребителям заказчика по заявке заказчика в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения потребителем обязательств по оплате. Заказчик несет ответственность перед потребителем, в отношении которого подана заявка исполнителю, за обоснованность заявки и соблюдение порядка уведомления потребителя о введении ограничения (пункт 10 Регламента).

Во исполнение договора от 01.03.2008 N 13/2008 ДЭ, заключенного сбытовой компанией с ОАО "МРСК СК", последний осуществляет передачу электрической энергии потребителям г.Кизляра, присоединенных к сетям ОАО "Кизлярские городские электрические сети".

Заявкой N 192 от 1004.2009 сбытовая компания уведомило общество о необходимости введения с 11 часов 26.05.2009 ограничения режима потребления электроэнергии ОАО "Кизлярские городские электрические сети", в связи с неисполнением последним обязательств по оплате электрической энергии, предусмотренных договором энергоснабжения от 26.05.2008 N З-3-ЭО.

Актом сверки расчетов, подписанными представителями ОАО " ДЭСК" и ОАО "Кизлярские городские электрические сети" подтверждается, что по состоянию на 01.05.2009 задолженность предприятия перед сбытовой компанией составляет 27031174,66 руб.

Уведомлением от 14.05.2009 N 13-879 сбытовая компания сообщила ОАО "Кизлярские городские электрические сети" о предстоящем ограничении подачи энергии с 11 часов 26.05.2009 на 30 процентов суточного объема потребления электроэнергии до полного погашения задолженности перед ним.

Поскольку потребитель задолженность по оплате электрической энергии не погасил, общество по заявке сбытовой организации произвело отключение электроэнергии.

Материалами дела подтверждается и это не оспаривается заявителем, что в связи с неоплатой предприятием приобретенной для указанной цели энергии, сетевая организация (ОАО "МРСК СК") по заявке сбытовой организации ввело ограничение электрической энергии в г. Кизляре с 26.05.2009 на 18 % по фидеру N 2, находящееся на территории концерна подстанции, принадлежащей Затеречным электросетям ОАО "МРСК СК".

Факт отключение подачи электрической энергии в период с 26.05.2009 по 01.06.2009 в г. Кизляре, в том числе фидера N 2, находящиеся на подстанции 35 кВт 0,1 и 01, расположенной на территории ОАО "КЭМЗ", обеспечивающих электрической энергией концерн и микрорайон "Черемушки" по инициативе сбытовой компании, по указанию диспетчера Затеречных электросетей ОАО "МРСК" Свичкарева, главного инженера предприятия Ласкова В., диспетчера Баширова подтверждаются выписками из журналов диспетчерских служб ОАО "Кизлярские городские электрические сети" и ОАО "Концерн КЭМЗ" и не оспаривается самим заявителем.

Указывая на незаконность оспариваемого судебного акта, представитель заявителя в судебном заседании апелляционного суда ссылается на отсутствие со стороны заявителя нарушений норм антимонопольного законодательства, в связи с наличием у последнего права на прекращение (ограничение) электрической энергии в соответствии с заключенным со сбытовой компанией договором от 01.03.2008 N 13/2008, на основании заявки сбытовой организации, в связи с нарушениями потребителем ОАО "Кизлярские городские электрические сети" обязательств по договору купли продажи (поставки) электроэнергии и требований ст. 173 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530.

Данный довод являлся предметом рассмотрения суда первой инстанции и правомерно им отклонен.

Ограничение режима потребления электрической энергии, в том числе его уровня, в отношении потребителей электрической энергии, не имеющих задолженности по оплате электрической энергии и исполняющих иные, предусмотренные законодательством Российской Федерации и соглашением сторон обязательства запрещается (п. 1 ст. 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").

Из положений указанных правовых норм следует, что введение ограничения режима потребления электрической энергии возможно лишь в отношении таких субъектов рынка электроэнергетики как потребители электрической энергии.

Потребителями электрической энергии в соответствии со ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" признаются лица, приобретающие электрическую энергию для собственных бытовых и (или) производственных нужд.

Таким образом, порядок и основания ограничения подачи электрической энергии установлены законодательством Российской Федерации, не подлежат расширительному толкованию и не могут быть изменены по усмотрению сторон.

ОАО "Кизлярские городские электрические сети" является внутригородской сетевой и энергосбытовой организацией. Введение ограничения подачи электрической энергии энергосбытовой организацией, в отношении иной энергосбытовой организации не предусмотрено действующим законодательством и противоречит принципам надежного обеспечения потребителей электрической энергией, установленным ст. 38 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике".

По существу прекращена подача энергии не предприятию (сетевой организации), а конкретным потребителям электрической энергии, которые добросовестно выполняют обязанности по оплате потребляемой электрической энергии.

Судом правильно указано, что в случае отсутствия у участников спорных отношений реальных возможностей (механизмов), обеспечивающих индивидуальное ограничение режима потребления неисправных потребителей (неплательщиков), реализация сбытовыми и сетевыми организациями предоставленного им статьей 328 ГК РФ права на прекращение (ограничение) подачи электроэнергии организации - неплательщику не должна приводить к ущемлению прав и законных интересов иных лиц и влечь социально опасные последствия. В противном случае применение указанного способа защиты имущественных интересов приведет (может привести) к причинению вреда, несоизмеримого с потерями сбытовой организации в рамках обязательственных (договорных) отношений с конкретным плательщиком.

Таким образом, указанными выше действиями сбытовая компания произвела ограничение подачи электроэнергии, в том числе и потребителям, надлежащим образом исполняющих свои обязательства по оплате электрической энергии, не обеспечив соблюдение требований пунктов 168 и 173 Правил и статьи 38 Федерального закона "Об электроэнергетике".

В соответствии с частью 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Поскольку действия заявителя привели к нарушению прав и законных интересов потребителей электроэнергии г. Кизляра, то управление правомерно приняло решение и вынесло предписание об устранений нарушений антимонопольного законодательства.

Иные доводы жалобы, повторяют позицию заявителя изложенную в заявлении в суд первой инстанции и не могут быть приняты в качестве основания для изменения или отмены оспариваемого судебного акта.

Нормы права при разрешении спора применены верно, нарушения материальных и процессуальных норм, влекущие отмену или изменение судебных актов (статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), отсутствуют.

При подаче апелляционной жалобы государственная пошлина уплачена заявителем по платежному поручению от 24.03.2010 N 552.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 24.02.2010 по делу N А15-2168/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок со дня принятия, через Арбитражный суд Республики Дагестан.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

И.М. Мельников А.П. Баканов