Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2013 г. N 09АП-18647/13

г. Москва

03 июля 2013 г.

Дело N А40-159963/12

Резолютивная часть постановления была объявлена 01 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Веклича Б.С., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Висловой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП"18 ЦНИИ" МО РФ

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "18" апреля 2013 г. по делу N А40-159963/12 шифр (139-1544), принятое судьей И.В.Корогодовым

по иску (заявлению) Федеральное казенное учреждение"Войсковая часть 45807" (ОГРН 10377340007563) к ФГУП"18 ЦНИИ" МО РФ (ОГРН 1037700091739)

3-е лицо: Министерство обороны

о взыскании неустойки в размере 30 606 000 руб.

и встречное исковое заявление ФГУП"18 ЦНИИ" МО РФ к Федеральное казенное учреждение"Войсковая часть 45807"

о взыскании неустойки в размере 29 608 000 руб.

При участии сторон:

от истца: Федеральное казенное учреждение"Войсковая часть 45807" - Синьков Д.Н. по доверенности от 17.10.2011 г.

от ответчика: ФГУП"18 ЦНИИ" МО РФ - Станов С.П. по доверенности от 10.01.2013г.N 1

от третьего лица: Министерство обороны - не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

ФКУ "Войсковая часть 45807" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ФГУП "18 ЦНИИ" Минобороны России о взыскании неустойки в размере 30 606 000 руб. по государственному контракту N 1/45/06-09 на выполнение научно-исследовательской работы "Развитие-5-МО-25".

Определением от 04.02.2013 г. принято к производству встречное исковое заявление ФГУП "18 ЦНИИ" Минобороны России к ФКУ "Войсковая часть 45807" о взыскании неустойки в размере 29 608 000 руб.

Решением суда от 18 апреля 2013 г. исковые требования удовлетворены: взыскано с ответчика 30 606 000 руб.

Встречное исковое заявление Федерального государственного унитарного предприятия "18 Центральный научно-исследовательский институт" Министерства обороны Российской Федерации к ФКУ "Войсковая часть 45807" о взыскании неустойки в размере 29 608 000 руб. оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с принятым решением, ФГУП "18 ЦНИИ" МО РФ подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить. Сослался на то, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам. Пояснил, что работы фактически были сданы 16.12.2010 года, а акт заказчиком был подписан 2011 годом в связи с тем, что стороны не могли договориться о стоимости выполненных работ. Никаких замечаний к качеству выполненных работ заказчиком предъявлено не было, работы были приняты в том объеме, который отражен в акте.

Истец представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании. Пояснил, что те документы, на которые ссылается подрядчик были подписаны со стороны заказчика неуполномоченным лицом.

Рассмотрев материалы дела в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия считает их частично обоснованными, а решение подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции 11.10.2006 г. между ФГУ МО РФ (в настоящее время ФКУ) "Войсковая часть 45807" (Заказчик) и ФГУП "18 Центральный научно-исследовательский институт" Минобороны России (Исполнитель) заключен государственный контракт N 1/45/06-09 на выполнение научно-исследовательской работы "Развитие-5-МО-25".

В соответствии с условиями Контракта работы подлежат выполнению в пять этапов.

Согласно календарному плану, являющимся приложением к Контракту, работы, предусмотренные этапом N 5 (завершающий НИР), подлежат выполнению по 30.09.2010 г.

Цена этапа 30.606.000 рублей.

Согласно Дополнительному соглашению N 4 срок выполнения 5 этапа установлен по декабрь 2010 года.

Дополнительное соглашение подписано со стороны истца заместителем командира войсковой части А. Захаренковым, со стороны ответчика руководителем ФГУП А. Савельевым.

Согласно уточненному графику срок исполнения 5 этапа- 16.12. 2009 года. Уточненный график подписан сторонами, согласован с начальником отдела комплексного технического контроля и метрологии - представителем заказчиком А. Жуковским.

В обосновании своих требований истец указал, что ответчиком допущена просрочка в выполнении работ - этапа N 5, который сдан ответчику 16.09.2011 г.

Пунктом 32 Контракта за нарушение Исполнителем сроков выполнения НИР (этапа НИР) он уплачивает заказчику неустойку в размере 0,5 % контрактной цены НИР (этапа НИР).

Согласно п. 36 общая сумма штрафных санкций по результатам выполнения НИР (этапа НИР) не может превышать установленной контрактной цены (этапа НИР).

Истец на основании указанных пунктов начислил неустойку за период с 01.10.2010 года по 16.09.2011 года (351 день) в размере 30.606.000 руб.

Принимая решение об удовлетворении исковых требований, суд первой инстанции исходил из того, что ФГУП "18 ЦНИИ" Минобороны России не представлено доказательств, подтверждающих факт направления уведомления в адрес государственного заказчика, а также получения его заказчиком, что уведомление о готовности работ (5 этап НИР) к сдаче осуществлено исполнителем в сентябре 2011 г. письмом от 15.09.2011 года. Признал обоснованным начисление неустойки за заявленный период и от заявленной суммы- общей цены контракта.

Указанный вывод, по мнению апелляционного суда принят без учета имеющихся в деле обстоятельств и условий государственного контракта.

Суд не принял во внимание Дополнительное соглашение N 4, которым срок выполнения 5 этапа установлен по декабрь 2010 года, уточненный календарный план N 2, согласно которому срок исполнения 5 этапа - 16.12.2010 года.

Довод истца о том, что указанное соглашение и календарный план подписаны со стороны истца неуполномоченным лицом, отклоняется, поскольку согласно доверенности, выданной командиром войсковой части 45807 Захаренков Агнатолий Иванович уполномочен осуществлять от имени ФГУ МО РФ функции заказчика в соответствии с ФЗ от 21.07.2005 года N 94-ФЗ.

Довод истца о том, что Захаренков А.И. был уполномочен только размещать заказы, но не заключать какие-либо соглашения и принимать работы, опровергается названной доверенность, в которой указано, что Захаренков А.И. уполномачивается на оказание услуг, финансируемых по ст. 4514 сметы МО, а также выполнять все иные необходимые действия, связанные с выполнение данного поручения.

Исходя из требований ст. 431 ГК РФ с учетом того, что Захаренков А.И. уполномочен осуществлять функции заказчика, судебная коллегия приходит у выводу, что он осуществлял все функции заказчика, предусмотренные контрактом.

Тот факт, что Захаренков А.И. являлся представителем заказчика свидетельствует и переписка сторон л.д.56-59 и др.

Отклоняется довод истца о том, что А. Жуковский не являлся представителем заказчика и не уполномочен на приемку работ и согласования.

Как следует из материалов дела, А. Жуковский являлся начальником отдела комплексного технического контроля и метрологии - представителем заказчика.

Согласно письму в/ч 45807 от 15.06.2006 года за подписью командира С. Ши ршова на отдел комплексного контроля ФГУП "18ЦНИИ" МО РФ возложено выполнение функций военного представительства МО РФ по всем работам, в которых данная организация является головным исполнителем рабо ТВ интересах войсковой части 45807 независимо от статей сметы расходов МО.

В соответствии с руководством по организации деятельности отдела комплексного технического контроля ФГУП "18ЦНИИ" МО РФ на отдел комплексного технического контроля возлагаются контроль качества и приемка военной продукции на предприятии, осуществляющего разработку, испытания, производства и поставку этой продукции. (л.д.125).

Ответчик утверждает, что работы по 5 этапу были сданы своевременно - 16.12.2010 года, а потому у него не возникло обязанности по уплате неустойки.

Соглашаясь с указанным доводом, апелляционный суд учитывает следующие обстоятельства:

Согласно п.15 Контракта при завершении выполнения НИР (этапа НИР) исполнитель обязан в письменной форме уведомить заказчика о готовности НИР (этапа НИР) к сдаче).

Уведомление Исполнителя о готовности к сдаче должно быть подписано руководителем ФГУП.

Заказчик вправе в течение 30-ти дней с момента получения отчетных документов предъявить исполнителю обоснованные замечания и претензии по результатам выполненной НИР (этапа НИР), в случае отступления исполнителем от условий настоящего государственного контракта и согласовать с исполнителем срок для приведения результатов НИР в соответствие с указанными условиями. (п.17).

22.09.2010 года за N 3089 в адрес ВрИО командира "Войсковая часть 45807" Захаренкова А.И. руководителем ФГУП А. Савельевым было направлено уведомление о готовности к приемке этапа 5 научно-исследовательской работы, согласованного с начальником отдела комплексного технического контроля и метрологии - представителя заказчика А. Жуковского.

Согласно заключению от 22.09.2010, составленному старшим научным сотрудником ОКТКиМ, утвержденному начальником отдела комплексного технического контроля и метрологии - представителем заказчиком А. Жуковским требования ТЗ и дополнения N 1 к нему по этапу 5 и НИР "Развитие-5-МО-25" в целом выполнены. Этап 5 и НИР в целом рекомендуются к предъявлению комиссии.

Отчет по этапу N 5 был направлен в адрес истца 22.09.2010 года за N 22/3717.

Согласно заключению представителя заказчика от 01.09.2010 года N 161/2010 А. Жуковского полная цена работ составила 4.530.000 рублей.

В ответ на уведомление о готовности от 22.09.2010 года за N 3089 истец возвратил проект акта инвентаризации материальных ценностей в связи с отсутствием согласованной твердой фиксированной цены работы, а также протокол контрактной цены на работы, указав начальнику ОКТКиМ - представителю заказчика провести проверку фактических затрат по всем этапам и доложить о состоянии работы.

В адрес истца 18.11.2010 года ответчик направил протокол согласования трудоемкости по этапу N 5.

Письмом от 18.11.2010 года истец направил в адрес ответчика протокол N 1/45/10/1 о т 18.11.2010 года, где контрактная цена, согласованная с заказчиком составила 3.532.000 рубля.

Этим же письмом заказчик предложил возвратить излишне перечисленный аванс по 5 этапу в размере 998.000 руб.

На указанное письмо ответчик представил истцу протокол разногласий, где указал, что снижение стоимости на 998.000 руб. считает необоснованным.

16.12.2010 года комиссией, в состав которой вошел и представитель заказчика Жуковский А.Г. был составлен Акт приемки этапа 5 и в целом научно-исследовательской работы шифр "Развитие-5-МО-25", который был направлен в адрес истца.

Факсимильным сообщением от 30.12.2010 года истец отказался от утверждения акта со ссылкой на несоответствие форме Б5 и наличия недостоверной информации на согласование договорной цены. Указал, что фиксированная цена согласована протоколом 1/45/10/1 от 19.11.2010 года и составила 3.532.000 рубля. В указанном сообщении истец потребовал срочно представить на утверждение акт комиссии по приемке 5-го этапа с указанной ценой 3.532.000 рубля.

29.12.2010 года истец направил в адрес ответчика проект дополнительного соглашения к контракту по этапу N 5, где указал, что объем подлежащих выполнению работ на настоящему государственному контракту - 0,00 рублей, цена контракта составила 29.608.000 рубля, за выполненный 5 этап заказчик уплатил подрядчику 3.532.000 рубля, излишне полученные исполнителем 998.000 рублей подлежат возврату заказчику.

Указанное дополнительное соглашение ответчиком подписано не было.

Оценив Дополнительное соглашение N 5 в соответствии со ст. 431 ГК РФ, апелляционный суд считает, что истец на 29.12.2010 года считал контракт исполненным, 5 этап - выполненным в полном объеме.

С учетом указанного, а также приведенной выше переписке суд считает, что причиной неподписания акта по этапу N 5 являются разногласия в цене по указанному этапу.

Доказательств наличия претензий к качеству и количеству выполненных работ истцом не представлено,

Письма от 17.02.2011 года, 11.04.2011 года, 18.06.2011 года, на которые ссылается истец как на возражения по качеству и количеству выполненных работ фактически являются требованиями по составлению акта с учетом возврата денежных средств в размере 998.000 рублей.

В соответствии с п. 17 заказчик вправе в течение 30-ти дней с момента получения отчетных документов предъявить исполнителю обоснованные замечания и претензии по результатам выполненной НИР (этапа НИР), в случае отступления исполнителем от условий настоящего государственного контракта и согласовать с исполнителем срок для приведения результатов НИР в соответствие с указанными условиями.

Доказательств отступления исполнителем от условий государственного контракта и согласования с исполнителем срока для приведения результатов НИР в соответствие с указанными условиями истцом не представлено.

Не представлено доказательств направления в адрес ответчика требований об устранения каких-либо недостатков.

Истец, предъявляя требования об уплате неустойки, указал срок выполнения работ 16.09.2011 года - дата утверждения Акта приемки 5 этапа заместителем командира войсковой части 45807.

Суд, принимая решение о взыскании неустойки, согласился с позицией истца.

Однако апелляционный суд, учитывая изложенные выше обстоятельства, а также то, что акт членами комиссии, назначенной руководителем ответчика с участием представителя истца, пришел к выводу, что работы выполнены и приняты истцом 16.12.2010 года, а потому требования истца в части просрочки ответчиком выполнения работ необоснованными.

Письмом от 15.09.2011 года ответчик направил в адрес истца уточненный акт приемки с учетом уточнений цены контракта по этапу и оплаты 998.000 рублей.

Ошибочным признается вывод суда о том, что ответчиком не представлено доказательств направления в адрес истца Уведомления о готовности к приемке 5 этапа, поскольку оно направлено за N 3089 от 22.09.2010 года и в ответ на указанное уведомление со ссылкой на его номер заказчик - Захаренков А. предложил начальнику ОКТКиМ провести проверку фактических затрат по всем этапам, о чем было указано выше.

В части требований встречного иска ФГУП "18 ЦНИИ" Минобороны России к ФКУ "Войсковая часть 45807" о взыскании неустойки в размере 29 608 000 руб. судом установлено следующее.

Согласно п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после его принятия к производству установит, что истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором.

В соответствии с п. 43 Контракта претензии сторон, возникающие в связи с исполнение настоящего государственного контракта, включая споры и разногласия по техническим и финансовым вопросам (условиям), рассматриваются сторонами в соответствии с нормативными правовыми актами путем переговоров с оформлением протокола разногласий. Неурегулированные споры передаются на разрешение в Арбитражный суд г. Москвы только после принятия мер по их досудебному урегулированию Срок досудебного урегулирования 10 ней.

Поскольку доказательств соблюдения досудебного порядка урегулирования спора в материалы дела ФГУП "18 ЦНИИ" Минобороны России не представлено, суд первой инстанции правомерно на основании п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ встречное исковое заявление Федерального государственного унитарного предприятия "18 Центральный научно-исследовательский институт" Министерства обороны Российской Федерации к ФКУ "Войсковая часть 45807" о взыскании неустойки в размере 29 608 000 руб. оставил без рассмотрения.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "18" апреля 2013 г. по делу N А40-159963/12 изменить.

В части взыскания с Федерального государственного унитарного предприятия "18 Центральный научно-исследовательский институт" Министерства обороны Российской Федерации в пользу Федерального казенного учреждения "Войсковая часть 45807" неустойку в размере 30 606 000 руб. и взыскания госпошлины по иску отменить.

В удовлетворении иска отказать

В части оставления без рассмотрения встречное исковое заявление Федерального государственного унитарного предприятия "18 Центральный научно-исследовательский институт" Министерства обороны Российской Федерации к ФКУ "Войсковая часть 45807" о взыскании неустойки в размере 29 608 000 руб. оставить без изменения.

Взыскать с Федерального казенного учреждения "Войсковая часть 45807" в пользу Федерального государственного унитарного предприятия "18 Центральный научно-исследовательский институт" Министерства обороны Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 2.000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н.Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.С. Веклич