Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2013 г. N 09АП-20034/13

г. Москва

04 июля 2013 г.

Дело N А40-13804/13

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Стешана Б.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Висловой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО ТД "Билдэкс"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от "29" апреля 2013 г. по делу N А40-13804/13 шифр (147-129), принятое судьей Н.В. Дейна

по иску (заявлению) ООО "РекоСтрой" 238310, Калининградская область, Гурьевский район, пос. Васильково, ул. Шатурская 47/7

к ООО ТД "Билдэкс" 127642, г. Москва, Сухонская ул., д.1 стр. 2

о взыскании убытков

При участии сторон:

от истца: ООО "РекоСтрой" - Кузьмичев Н.И. по доверенности от 01.03.2013 г., Косинский И.Е. ген.директор по паспорту

от ответчика: ООО ТД "Билдэкс" - Вяткина К.О. по доверенности от 23.05.2013 г., Марков К.Э. протокол N 5 от 09.09.2009, Исмайлов Р.Г. Оглы по доверенности от 23.05.2013г.Терешенок Е.В. по доверенности от 01.10.2011 г.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО "РекоСтрой" с исковым заявлением к ООО ТД "Билдэкс" о взыскании денежных средств, уплаченных за товар ненадлежащего качества в размере 1.062.940 руб., расходы по договору строительного подряда от 25.05.11 N 25/05, связанные с устранением дефектов в гарантийный срок в размере 4.737.242 руб., а также ущерб в виде упущенной выгоды в сумме 362.472 руб. ( с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ)

Решением Арбитражного суда города Москвы "29" апреля 2013 г. по делу N А40-13804/13 взыскано с ООО "Торговый Дом "Билдэкс" в пользу ООО "РекоСтрой" денежные средства, уплаченные за товар ненадлежащего качества, в размере 1.062.940 руб., а также убытки в связи с работами по договору строительного подряда от 25.05.11 N 25/05, связанными с устранением дефектов в гарантийный срок в размере 4.737.242 руб. В остальной части требования оставить без удовлетворения.

Не согласившись с принятым решением, ООО ТД "Билдэкс" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы жалобы, просил решение суда отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

В судебном заседании представитель истца просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, на основании счета - договора о поставке продукции от 10.06.11г. N 2282 ООО "Торговый Дом "Билдекс" поставило ООО "РекоСтрой" товар на сумму 1.106.940 руб., получение товара подтверждается

товарной накладной от 30.06.11 N 1686.

Указанный товар был оплачен истцом, что подтверждается платежными поручениями, имеющимися в материалах дела.

Также истец по договору строительного подряда N 25/05 от 25.05.11 произвел установку приобретенных у ответчика панелей.

В ходе эксплуатации здания в гарантийный срок был выявлен дефект установленных панелей, что подтверждается представленным в материалы дела актом экспертизы N 2412894 "И" от 21.11.12г., который не отрицается ответчиком, что подтверждается перепиской сторон. По данному факту был составлен акт проведения совместной разбраковки от 14.11.12, который подписан сторонами и был установлен дефект 23 кассет.

Кроме того, сторонами заключено дополнительное соглашение от 03.08.12г. к договору строительного подряда N 25/05 от 25.05.11г. по выполнению работ о замене дефектных алюминиевых композитных панелей. Также составлена смета по выполнению указанных работ по замене дефектных панелей на сумму 4.737.242 руб., которая выполнена на основании договора на разработку и оформление сметной документации.

Указанные работы истец должен произвести без оплаты их стоимости в связи с действием гарантийного срока по договору строительного подряда N 25/05 от 25.05.11 в связи с выявленным дефектом товара.

В соответствии со ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 15 настоящего Кодекса.

Согласно ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получало бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Поскольку факт поставки некачественного товара документально подтвержден, что повлекло выполнение дополнительных работ по договору строительного подряда N 25/05 от 25.05.11, то требования в части взыскания суммы некачественного товара и стоимости работ по дополнительному соглашению к договору строительного подряда N 25/05 от 25.05.11, заключенному от 03.08.12г. является обоснованным.

Требования в части взыскания упущенной выгоды удовлетворению не подлежат, поскольку представленные соглашения о заключении договора строительного подряда и отказ от данного договора в декабре и январе 2012 и 2013 года с тем же контрагентом, что и по договору строительного подряда N 25/05 от 25.05.11, который знал о сложившейся ситуации с августа 2012 года, не могут подтверждать факт упущенной выгоды.

Учитывая изложенное суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о взыскании с ООО "Торговый Дом "Билдэкс" в пользу ООО "РекоСтрой" денежные средства, уплаченные за товар ненадлежащего качества, в размере 1.062.940 руб., а также убытки в связи с работами по договору строительного подряда от 25.05.11 N 25/05, связанными с устранением дефектов в гарантийный срок в размере 4.737.242 руб. В остальной части требования удовлетворению не подлежат.

Доводы заявителя о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в ходатайстве об отложении рассмотрения дела в связи с необходимостью предоставления дополнительных доказательств, что не позволило ответчику представить документы и заявить ходатайство о проведении экспертизы, и как, следствие привело, по мнению заявителя к нарушению прав ответчика на равноправие и состязательность сторон, отклоняются судом апелляционной инстанции, исходя из следующего.

В силу ст. 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, в случаях предусмотренным настоящим кодексом.

Вопрос об удовлетворении или неудовлетворении ходатайства об отложении слушания дела решается судом с учетом всех обстоятельств дела и представленных заявителем ходатайства документов по своему внутреннему убеждению. При рассмотрении настоящего дела неудовлетворение судом ходатайства об отложении слушания дела не повлекло процессуальных нарушений и принятия вследствие этого незаконного решения.

Также судебная коллегия отмечает, что суд первой инстанции при проведении предварительного заседания разъясняет права сторон, в том числе заявлять ходатайства и приобщать дополнительные доказательства по делу, которыми могут пользоваться стороны в соответствии со ст. 41 АПК РФ. Ходатайств о проведении экспертизы заявлено не было.

Кроме того, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 названного Кодекса о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Доводы заявителя о том, что истцом не представлено доказательств необходимости производства дополнительных работ в указанном объеме, также, по мнению заявителя, истцом завышена сумма дополнительных расходов, не представлено документов, обязательную необходимость и разумность производства работ в ночное время, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку в материалах дела имеется достаточно доказательств, обосновывающих необходимость проведения дополнительных работ и документы, обосновывающие затраты на проведение указанных работ, в том числе договор N 11/03 на разработку и оформление сметной документации от 11.03.2013 года, сметный расчет от 15.03.2013 г., пояснительная записка к сметному расчету, письма собственника здания ТВЦ "Мир Ткани", генерального подрядчика ООО "CAT", с требованием проведения работ в ночное время суток, ввиду нахождения в торговом выставочном центре действующих магазинов и ресторанов, и иные документальные доказательства).

Также суд апелляционной инстанции учитывает, что на указанные документы, возражений со стороны ответчика не поступало, иного заявителем не представлено.

Кроме того, в суде апелляционной инстанции ходатайств о назначении экспертизы, ответчиком заявлено не было.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции не учел тот факт, что сторонами была согласована необходимость замены 23 кассет, является несостоятельным, поскольку актом экспертизы N 2412894 "И" от 21.11.2012 года установлено, что по наличию отслоения внешнего слоя алюминия, отсутствию сцепления металлических листов с полимерным наполнителем, наличию "неплоскостности" (отклонение от плоскости) до 20 мм алюминиевые композитные панели (АКП), не соответствуют требованиям Счёт-договора о поставке продукции оферта к счету N 2282 от 10.06.2011 года (ТУ 5772-001-79089084-2006, п.п. 1.3.5, 1.2.6). Дефект в виде отслоения внешнего слоя алюминия от трехслойной конструкции панели АКП и как следствие "неплоскостность" панелей АКП и кассет вентилируемого фасада здания ТВЦ "Мир ткани" по адресу: г. Калининград, ул. 9 Апреля, 50 "А", характеризуется, как скрытый производственный дефект, проявляющийся и повторяющийся с течением времени.

Также 11.02.2013 года истцом совместно с представителем Ответчика и представителем завода изготовителя АКП Bildex был составлен акт обследования поверхности фасада здания по адресу: г. Калининград, ул. 9 Апреля, д. 50 "А", где было обнаружено не 44 дефектные кассеты, а уже 56 дефектных кассет АКП с отслаиваемой внешней лицевой поверхностью алюминия, что подтверждало наличие производственного брака всей партии товара.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обосновании своих требований или возражений.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "29" апреля 2013 г. по делу N А40-13804/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО ТД "Билдэкс" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н.Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.В. Стешан