Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2013 г. N 08АП-3652/13

город Омск

03 июля 2013 г.

Дело N А70-11736/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Ауталиповой А.М.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3652/2013) Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2013 по делу N А70-11736/2012 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени (ОГРН 1037200568680, ИНН 7204034314) к обществу с ограниченной ответственностью "Дорспецстрой" (ОГРН 1087232021678, ИНН 7203217298) о взыскании 275 625 руб. 04 коп.,

с участием третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Север" (ОГРН 1067203315277, ИНН 7202149479), Муниципального казённого учреждения "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" (ОГРН 1077203055137, ИНН 7203204250)

при участии в судебном заседании представителей:

от Департамента городского хозяйства Администрации города Тюмени, ООО "Дорспецстрой", ООО "Управляющая компания "Север", Муниципального казённого учреждения "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" - не явились, извещены

установил:

Департамент городского хозяйства Администрации города Тюмени (далее - Департамент, истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью "Дорспецстрой" (далее - ООО "Дорспецстрой", ответчик) с участием третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Север" (далее - ООО "Управляющая компания "Север", третье лицо), Муниципального казённого учреждения "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" (далее - МКУ Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства", третье лицо) с иском о взыскании 275 625 руб. 04 коп. неустойки за период с 01.06.2011 по 15.08.2011.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.2013 по делу N А70-11736/2012 иск удовлетворён частично. С ответчика в пользу истца взыскано 130 000 руб. неустойки. С ООО "Дорспецстрой" в доход федерального бюджета взыскано 4 900 руб. государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить в обжалуемой части, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объёме.

В обоснование своей жалобы истец указывает, что ответчик допустил просрочку выполнения работ, дополнительным соглашением N ДС/037-10/2 от 13.04.2011 к договору от 25.10.2010 N ДС/037-10 срок окончания работ определён до 01.06.2011, а ответчик сдал работу 15.08.2011 по акту приёмки. Также указывает, что при наличии обстоятельств, создающих невозможность завершения работ в срок, подрядчик должен был приостановить выполнение работ. Вместе с тем, подрядчик, имея возможность оценить последствия не приостановления работ, не направил в адрес заказчика, истца или третьего лица МКУ Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" ни одного уведомления о приостановлении работ. Если подрядчик полагал, что другой стороной по договору допускаются существенные нарушения или существенно изменились обстоятельства, он вправе был изменить или расторгнуть договор. Подрядчик не воспользовался правами, предусмотренными статьями 450, 451, 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), соответственно, риск неблагоприятных последствий несёт он сам. В связи с чем считает применение статьи 404 ГК РФ необоснованным. Также считает невозможным снижение размера неустойки, поскольку просрочка исполнения обязательств могла привести к нарушению прав жильцов.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором он просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

От третьих лиц отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

Представители лиц, участвующих в деле, извещённых о судебном заседании надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Определяя пределы рассмотрения настоящего дела, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

При применении части 5 статьи 268 АПК РФ необходимо иметь в виду: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения против проверки судебного акта в соответствующей части, о чём делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ (пункт 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Исходя из доводов апелляционной жалобы с учётом доводов отзыва ответчика на жалобу суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность обжалуемого судебного акта только в оспариваемой части - в части размера взысканной неустойки.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его изменения или отмены в указанной части.

Фактические обстоятельства дела установлены судом первой инстанции полно и правильно, основания для установления иных фактических обстоятельств у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Настоящие требования истца основаны на договоре на выполнение подрядных работ по капитальному ремонту N ДС/037-10 от 25.10.2010 (далее - договор подряда, т. 1 л.д. 32-48), заключённом между истцом, ООО "Управляющая компания "Север" (заказчик), МБУ "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" и ответчиком (далее - подрядчик).

По условиям данного договора подрядчик обязался выполнить по заданию заказчика работы по капитальному ремонту жилого дома N 23 по ул. Карская в г. Тюмени и сдать результат работ Заказчику в срок до 20.12.2010.

В дальнейшем, стороны договора подряда заключили к этому договору дополнительные соглашения (т. 1 л.д. 143-145, т. 2 л.д. 92-95).

В частности, дополнительным соглашением N ДС/037-10/02 от 13.04.2011 стороны установили новый срок окончания работ 01.06.2011.

Пунктом 5.3. договора подряда установлено, что подрядчик несёт ответственность перед Департаментом и заказчиком за нарушение сроков выполнения работ.

Капитальный ремонт элементов жилого дома N 23 по ул. Карская в г. Тюмени принят в эксплуатацию актом приёмки рабочей комиссией от 15.08.2011 (т. 2 л.д. 37).

Истец, считая, что ответчик нарушил условия договора о сроке выполнения работ, обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьёй 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно пункту 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

По условию пункта 5.8. договора подряда в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных настоящим договором, в том числе нарушении срока выполнения работ (этапов работ), Департамент вправе потребовать уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного настоящим договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим договором срока исполнения обязательств. Неустойка устанавливается в размере одной трёхсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от стоимости выполняемых подрядчиком работ, указанной в пункте 2.1. настоящего договора (12 970 590 руб.).

В рассматриваемом случае истец на основании пункта 5.8. договора подряда предъявил к взысканию с ответчика неустойку в размере 275 625 руб. 04 коп. исходя из цены договора подряда (12 970 590 руб.), размера неустойки (8,5/300), периода просрочки с 01.06.2011 по 15.08.2011.

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, пришёл к выводу о том, что требование истца о взыскании неустойки обоснованно.

В то же время при определении размера неустойки, подлежащей взысканию с ответчика, суд посчитал, что взысканию подлежит неустойка в размере 130 000 руб.

Повторно рассматривая настоящее дело, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда в обжалуемой части исходя из следующего.

До принятия судом первой инстанции решения по делу ответчик в отзыве на исковое заявление (т. 2 л.д. 116-122) указал со ссылкой на статью 333 ГК РФ о явной несоразмерности неустойки, начисленной от стоимости работ по договору в целом (12 970 590 руб.), а не от стоимости выполненных фактически работ по договору (9 151 581 руб.).

В силу статьи 333 ГК РФ, если подлежащая взысканию неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при решении вопроса об уменьшении неустойки необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезвычайно высокий процент неустойки, значительное превышение неустойкой убытков, которые могут возникнуть вследствие неисполнения обязательств, длительность неисполнения принятых обязательств и другое. Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки (пункты 2, 3 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации").

В пунктах 1, 2 Постановления от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации разъяснил следующее.

При обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечёт возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своём интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Исходя из вышеприведённых разъяснений Президиума и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной её несоразмерности последствиям нарушения обязательств на основании соответствующего заявления ответчика.

Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае её чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из правовых способов, предусмотренных в законе, которые направлены на установление баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного размера ущерба, причинённого в результате конкретного правонарушения.

Поскольку ответчик сослался на статью 333 ГК РФ, то именно на него в силу статьи 65 АПК РФ и вышеуказанных разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации возлагается бремя доказывания факта чрезмерности неустойки.

Ответчик указывает, что отсутствуют признаки того, что истцом понесены какие-либо убытки в результате изменения срока производства работ, при том, что истец не является заказчиком по договору и потому его права не нарушены и убытки действиями ответчика не причинены.

В обоснование доводов об уменьшении размера неустойки ответчик указал также на то, что он принимал все меры для надлежащего исполнения обязательств по договору при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Из акта приёмки от 15.08.2011 следует, что начало работ 25.10.2010, окончание работ 15.08.2011, при продолжительности по плану 270 дней, фактически 347 дня.

По условию пункта 1.5. договора подряда началом работ сторонами определено: с момента заключения договора, то есть с 25.10.2010.

Акт приёмки свидетельствует о том, что ответчик фактически приступил к работе в соответствии с условиями договора подряда - 25.10.2010, тем не менее, передал результат работ только 15.08.2011 вместо согласованной сторонами даты 01.06.2011.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что ответчик, заключая контракт, устанавливающий срок выполнения работ, должен был обеспечить выполнение взятых на себя обязательств в части своевременной сдачи результата работ заказчику.

Поскольку в договоре подряда началом срока выполнения работ определена дата заключения этого договора, то есть начальный срок выполнения не поставлен в зависимость от наступления каких-либо иных обстоятельств, как-то: получение ответчиком предварительной оплаты работ.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что в период действия договора подряда ООО "Управляющая компания "Север" было предложено подрядчику выполнить дополнительные работы (письма от 13.11.2010 N 855, от 15.11.2010 N 856, от 17.12.2010 N 958, от 29.03.2011 N 205, от 12.04.2011 N 255, от 28.02.2011 N 30-кр (т. 3 л.д. 16-18, 22-23, 26)), которые ответчик просил согласовать и утвердить с ООО "Управляющая компания "Север", МБУ "Служба технического контроля" (письмо от 14.12.2010 N 74, письмо от 29.11.2010 N 62, от 16.01.2011 N 18, от 02.03.2011 N 30 (т. 3 л.д. 19, 24, 25, 38)).

Как следует из пункта 3.1.4. договора подряда, подрядчик обязан письменно согласовывать с МБУ "Служба технического контроля за строительством (реконструкцией), ремонтом объектов жилищно-коммунального хозяйства" и ООО "Управляющая компания "Север" все строительные материалы, используемые для выполнения ремонтных работ, при этом не допускать замены учтённых в сметной документации материалов без согласования с указанными лицами.

То есть, ответчик может приступить к выполнению работ после согласования используемых материалов.

Кроме этого, в связи с затоплением подвального помещения водой ответчик обращался к ООО "Управляющая компания "Север" за содействием (письма от 28.12.2010 N N 91, 92, от 10.03.2011 N 40 (т. 3 л.д. 20-21, 46)), а связи с отказом жильцов от проведения циркуляции горячей воды (т. 3 л.д. 27-30) ответчик обращался к ООО "Управляющая компания "Север" и МБУ "Служба технического контроля" с просьбой согласования прокладки трубы ЦГВС через ниши в подъездах, за содействием в доступе к стоякам ЦГХВС (письмо от 22.11.2010 N 56, от 29.03.2011 N 25 (т. 3 л.д. 31, 47-48)).

Анализ представленной в материалы дела переписки позволяет суду апелляционной инстанции сделать вывод о том, что в периоде выполнения ответчиком подрядных работ возникали обстоятельства, которые могли повлиять на выполнение ответчиком работ в обусловленный в договоре срок.

В то же время, при наличии таких обстоятельств, как правильно указал суд первой инстанции, ответчик не воспользовался правом на приостановление работы на основании пункта 1 статьи 716 ГК РФ, пункта 1 статьи 719 ГК РФ.

В связи с чем риск возможных неблагоприятных последствий в виде привлечения его к гражданско-правовой ответственности за нарушение срока выполнения работ возлагается на самого подрядчика (ответчика).

Вместе с тем, учитывая фактические обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемом случае снижение судом первой инстанции размера неустойки до 130 000 руб. соответствует последствиям нарушения ответчиком договорных обязательств и направлено на сохранение баланса интересов сторон спора.

Суд первой инстанции при определении размера неустойки, подлежащей взысканию сослался также на статью 404 ГК РФ и применил одновременно пункт 3 статьи 405 ГК РФ и статью 333 ГК РФ.

Статьёй 404 ГК РФ установлено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причинённых неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1).

Правила пункта 1 настоящей статьи соответственно применяются и в случаях, когда должник в силу закона или договора несёт ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства независимо от своей вины (пункт 2).

На основании пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Между тем, на основании норм статьи 333 ГК РФ и статей 404 (просрочка кредитора), 405 ГК РФ (просрочка должника) размер ответственности должника может быть уменьшен самостоятельно исходя из конкретных обстоятельств применительно к каждой норме права, причём применение статьи 333 ГК РФ возможно лишь на основании заявления самого должника, как в рассматриваемом случае.

В связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным согласиться с доводами жалобы истца о необоснованном применении статьи 404 ГК РФ, поскольку безусловная вина истца в допущении ответчиком просрочки выполнения работ из материалов дела не усматривается.

Доводы жалобы истца о том, что снижение размера неустойки невозможно, поскольку просрочка исполнения обязательств могла привести к нарушению прав жильцов, не принимаются ввиду того, что требование истца о взыскании неустойки направлено в защиту собственных интересов как лица, в соответствии с условиями договора подряда принявшего на себя обязательства по предоставлению заказчику ООО "Управляющая компания "Север" бюджетных средств на капитальный ремонт дома.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда в обжалуемой части.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 04.03.3013 по делу N А70-11736/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина Н.А. Шарова