Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2013 г. N 12АП-5135/13

г. Саратов

05 июля 2013 г.

Дело N А12-31130/2012

Резолютивная часть постановления объявлена "03" июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05.07.2013.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузьмичева С.А.,

судей Смирникова А.В., Цуцковой М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ильиной Е.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Компания "ВолгоЕвроСтрой" (г. Волгоград, ИНН 3447027086, ОГРН 1083461003230),

на решение арбитражного суда Волгоградской области от "22" апреля 2013 года по делу N NА12-31130/2012 (судья Л.В. Кострова),

по заявлению ООО "Компания "ВолгоЕвроСтрой",

к ИФНС России по Дзержинскому району г. Волгограда (г. Волгоград, ИНН 3443077223, ОГРН 1043400306223), ИФНС России по Центральному району г.Волгограда (ИНН 3444118585, ОГРН 1043400395631),

о признании недействительными ненормативных правовых актов,

при участии в судебном заседании, представителей:

от ИФНС России по Дзержинскому району - Пономарева В.В.

от ООО "Компания "ВолгоЕвроСтрой",- Стручалин А.С.

УСТАНОВИЛ:

В арбитражный суд Волгоградской области обратилось ООО "Компания "ВолгоЕвроСтрой" с заявлением, в котором просит признать недействительными решение инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда от 28.09.2012 N 213; требование инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Волгограда от 14.12.2012 N 9301.

В судебном заседании общество в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявило отказ от иска в части требования о признании недействительным требование инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Волгограда от 14.12.2012 N 9301.

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 22 апреля 2013 года заявленные требования удовлетворены в части привлечения к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 118 000 руб., за неполную уплату налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 155 000 руб.

С вынесенным решением суда первой инстанции общество не согласилось и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как видно из материалов дела, 06.02.2012-31.08.2012 инспекцией Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда была проведена выездная налоговая проверка в отношении общества по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов за 2009-2010 г.г.

По результатам проверки налоговым органом составлен акт от 04.09.2012 N 126.

Решением инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г. Волгограда от 28.09.2012 N 213 общество привлечено к налоговой ответственности по ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату налога на прибыль в виде штрафа в размере 235032 руб., по налогу на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 308372 руб.

Налог на прибыль и налог на добавленную стоимость на общую сумму 4680930 руб., пени в размере 835390 руб.

Не согласившись с решением ИФНС, общество обжаловало его в вышестоящий налоговый орган. Решением управления Федеральной налоговой службы по Волгоградской области от 10.12.2012 N 922 решение ИФНС оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения.

В связи с чем, общество обратилось в арбитражный суд Волгоградской области с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал на то, что решение инспекции соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, что свидетельствует об отсутствии правовых оснований для признания этого акта недействительным.

Данный вывод суда первой инстанции судебная коллегия Двенадцатого арбитражного апелляционного суда считает обоснованным по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации вправе обратиться арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действия (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ч. 2 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 АПК РФ основанием для признания, оспариваемого ненормативного правового акта недействительным является совокупность двух условий: несоответствие обжалуемого акта закону или иному нормативному правовому акту; нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с главой 25 Кодекса налогоплательщик вправе уменьшить полученные им доходы на сумму произведенных расходов.

Пунктом 1 статьи 252 Кодекса установлено, что расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Расходы, связанные с производством и реализацией, включают в себя, в том числе, расходы, связанные с изготовлением (производством), хранением и доставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, приобретением и (или) реализацией товаров (работ, услуг, имущественных прав) (подпункт 1 пункта 1 статьи 253 Кодекса).

В соответствии с подпунктом 6 пункта 1 статьи 254 Кодекса к материальным расходам, в частности, относятся затраты налогоплательщика на приобретение работ и услуг производственного характера, выполняемых сторонними организациями или индивидуальными предпринимателями, а также на выполнение этих работ (оказание услуг) структурными подразделениями налогоплательщика.

Для признания за налогоплательщиком права на вычет НДС и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров.

В соответствии со статьей 171 Кодекса налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, согласно статье 172 Кодекса производятся после принятия работ, услуг на учет на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии со статьей 169 Кодекса основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению является счет-фактура. При этом представленные для подтверждения права на вычет по НДС счета-фактуры должны отвечать установленным Кодексом требованиям, содержать достоверные сведения и подтверждать реальность совершенных операций. Счета-фактуры, составленные с нарушением установленного порядка, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, из содержания приведенных норм в их совокупности следует, что при исчислении налога полученные Обществом доходы и произведенные им расходы должны подтверждаться соответствующими первичными документами, которыми признаются оправдательные документы, подтверждающие хозяйственную деятельность организации, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичных учетных документов, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, исчерпывающий перечень которых установлен пунктом 2 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете".

Первичные учетные документы должны содержать обязательные реквизиты.

Данные документы служат доказательствами, подтверждающими обстоятельства совершения хозяйственных операций (выполнение работ, уплата денежных средств и иные операции). При этом указанные документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения субъективного права, должны содержать достоверную информацию, поскольку право на применение пункта 1 статьи 252 Кодекса, а также право на применение налоговых вычетов, предусмотренных статьями 171 - 172 Кодекса возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения им вышеуказанных требований закона.

Основанием для доначисления налога на прибыль и НДС послужили выводы налогового органа о неправомерном применении налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО "Гравилат", ООО "Теплострой", ООО "СтройИнвест", а также о неправомерном включении в состав расходов затрат по взаимоотношениям с ООО "Теплострой".

По мнению налогового органа, получение истцом необоснованной налоговой выгоды подтверждается наличием совокупности следующих обстоятельств, свидетельствующих о взаимоотношениях общества с недобросовестным контрагентом ООО "Гравилат", а именно: отсутствие у организации производственных мощностей, транспортных средств и трудовых ресурсов, необходимых для проведения работ; осуществление транзитных операций на счетах в банках при отсутствии хозяйственно-операционных расходов; неполнота, недостоверность и противоречивость сведений, содержащихся в представленных к проверке первичных документах, оформленных от имени контрагентов; отражение в учете и налоговых декларациях с целью получения необоснованной налоговой выгоды строительно-монтажных работ от имени исполнителя, не осуществлявшихся им в действительности.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что в проверяемом периоде истец осуществлял деятельность по строительству зданий, сооружений административных зданий, магазинов, жилых комплексов.

В подтверждение факта привлечения к строительно-монтажным работам сторонних лиц истец представил налоговому органу договоры субподряда, заключенные с ООО "Теплострой", ООО "Гравилат", ООО "СтройИнвест" на выполнение работ своими силами и средствами, акты выполненных работ, счета-фактуры. В подтверждение факта реальности хозяйственных операций с субподрядчиками истец сослался на то обстоятельство, что все работы были приняты заказчиками, привлечение субподрядчиков согласовывалось с заказчиками.

Проанализировав имеющиеся в материалах дела документы суд правомерно указал на то, что общество должно не только представить документы, свидетельствующие об оплате данных услуг, но и доказать факт реального их выполнения, в том числе, представить документы, свидетельствующие о выполнении исполнителями конкретных видов услуг.

В результате проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Теплострой" установлено, что ООО "Теплострой" поставлено на налоговый учет в ИФНС России по Центральному району г. Волгограда 07.08.2009, снято с налогового учета 02.05.2012 в связи с изменением места нахождения и переходом на налоговый учет в ИФНС России N 18 по г. Москве, Адрес выбытия: 107564, Москва г, ул. Наримановская, 8. Основным видом деятельности организации заявлено производство общестроительных работ.

На основании полученной информации установлено, что учредителем и руководителем ООО "Теплострой" с 19.04.2012 является Матвеев Александр Викторович. Матвеев А.В., допрошенный в качестве свидетеля, пояснил, что бывшего руководителя ООО "Теплострой" Матвиенко Сергея Михайловича не знает, купил ООО "Теплострой" через юридическую фирму, наименование которой не помнит. Основанием приобретения явилось наличие лицензии на строительные работы. При приобретении ООО "Теплострой" никаких документов по финансово-хозяйственной деятельности приобретенного общества не передавались. Матвиенко СМ., вызванный на допрос в соответствии со ст.90 НК РФ, в налоговый орган не явился.

По информации СЧ ГСУ ГУ МВД России по Волгоградской области, представленной по запросу налогового органа, в отношении директора ООО "Теплострой" Матвиенко СМ. возбуждено уголовное дело N 530808 от 21.06.2011 по признакам преступления, предусмотренного п."а" ч.2 ст.172 УК РФ. 24.06.2011 Матвиенко СМ. объявлен в розыск, местонахождение последнего не установлено.

В ходе проверки ИФНС было получено из ИФНС России по Центральному району г. Волгограда письмо ООО "Теплострой", подписанное Матвиенко С.М. 28.11.2011, в котором он пояснял, что общество работает по договору поручения, при этом у него самого штатных работников и техники нет. К письму прилагалась копия договора поручения N 25/09 от 25.09.2009, заключенного ООО "Теплострой" с ООО "НОТ", в соответствии с которым ООО "НОТ" поручало оказать ему контрагентом истца информационные и консультационные услуги в сфере деятельности по реализации производства общестроительных и прочих строительных работ.

Налоговым органом в ходе проверки был допрошен в качестве свидетеля Боженов О.Г., который пояснил, что ООО "НОТ" также никаких строительных работ самостоятельно не выполняло, лицензии на выполнение каких-либо работ, а также работников и имущества не имело. Общество находится по адресу г. Балашиха, мкр. Гагарина, Штаб-Казарма. Свидетель пояснил, что получает агентское вознаграждение от своих принципалов за предоставление информации об организациях, нуждающихся в выполнении строительных работ, иной деятельностью не занимается.

В ходе проверки налоговым органом был получен акт осмотра от 08.08.2012 N 257, из которого усматривается, что ООО "НОТ" по юридическому адресу не находится, по указанному адресу ведется строительство многоэтажных жилых домов.

По результатам проведенного анализа движения денежных средств по расчетным счетам ООО "Теплострой" налоговым органом установлено, что данная организация относится к категории лиц, осуществляющих "транзитные операции" по расчетным счетам.

Анализ движения денежных средств показал ИФНС, что денежные средства, перечисляемые заявителем на расчетные счета ООО "Теплострой", в дальнейшем через контрагентов перечислялись на расчетные счета ПО "КПО "Гарант", с которых осуществлялись перечисления на счета физических лиц в значительных объемах: Вяткину Александру Юрьевичу - 115,6 млн.руб., Баженову Олегу Геннадьевичу - 126,8 млн.руб., Матвееву Александру Викторовичу -160, 1 млн.руб., Матвиенко Сергею Михайловичу - 9,8 млн. руб., Петрову Вадиму Михайловичу -153,0 млн.руб., Козлову Владимиру Савельевичу - 164,1 млн.рублей.

При проверке выводов Инспекции о необоснованном возмещении налога на добавленную стоимость при отражении в учете счетов-фактур, составленных от имени ООО "Гравилат", установлено, что ООО "Гравилат" зарегистрировано Шейкиной А.Н. в межрайонной ИФНС России N 10 по Волгоградской области 10.04.08. В период с по 28.01.2011 ООО "Гравилат" состояло на учете в ИФНС по Центральному району г. Волгограда 26.03.2010 ООО "Гравилат" переименовано в ООО "Криптон", снято с учета в связи с реорганизацией при присоединении к ООО "Мицелия", зарегистрированному по месту массовой регистрации (является правопреемником 17 организаций).

Налоговым органом представлены суду протоколы допроса Шейкиной А.Н. в качестве свидетеля, в которых она пояснила, что руководимое ей общество реальной деятельности не осуществляло, работников, и имущества не имело. Для получения лицензии подавались сведения об арендованных средствах и указывались работники, состоящие в штате. После получения лицензии работники были уволены. Свидетель пояснила, что заявленные при получении лицензии работники у нее не работали. Свидетель пояснила, что между ней и ООО "Жилстрой+" был заключен агентский договор. Шейкина А.Н. пояснила, что документы от ООО "Компания "ВолгоЕвроСтрой" подписывала. Однако на объекты не выезжала, с представителями компании не знакомилась. Все документы получала от директора ООО "Жилстрой+" Кудинова Д.С. Свидетель указал, что работы, перечисленные в актах выполненных работ, ООО "Гравилат" не выполняло.

Допрошенный в качестве свидетеля руководитель ООО "Криптон" Виноградов Д.В. сообщил, что отношения к организации не имеет, никаких документов в отношении ООО "Гравилат" (ООО "Криптон") не подписывал, в маршрутном такси терял паспорт.

Налоговым органом в судебное заседание представлена копия протокола допроса директора ООО "Жилстрой+" Кудинова Д.С., из которого усматривается, что свидетель имеет формальное отношение к учреждению организации, деятельности в качестве руководителя общества не вел.

Налоговым органом также был проведен допрос Жукова Д.С., ответственного за производство работ на объектах "Административное здание по адресу г.Волгоград ул.Ткачева 206", "МАН" в г. Михайловка, который показал, что ему ООО "Гравилат" и его руководитель Шейкина А.Н. не знакомы.

Кроме того, допрошенный в качестве свидетеля главный инженер истца Савченко С.М. пояснил налоговому органу, что все работы, связанные с генподрядом, а так же работы, связанные с монолитом, каменные, работы, связанные с кровлей и гидроизоляцией, выполнялись заявителем самостоятельно; ООО "Гравилат" и его руководителя Шейкину А.Н Савченко С.М. не помнит.

Анализ движения денежных средств показал налоговому органу, что денежные средства, перечисляемые заявителем на расчетные счета ООО "Гравилат", в дальнейшем, через контрагентов ООО "Гравилат" перечислялись на расчетный счета КПО "Расчетный Центр Южный".

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ООО "СтройИнвест" поставлено на налоговый учет в ИФНС России по Центральному району г.Волгограда 14.05.2009, снято с учета в связи с изменением места нахождения (адрес выбытия: 111033, г.Москва, ул.Самокатная, 8). В результате проведения мероприятий налогового контроля установлено, что ООО "СтройИнвест" по данному адресу фактически не располагалось.

Налоговым органом проведен допрос Савченко С.М., который показал, что ООО "СтройИнвест" и его руководитель Дергачева Е.В. ему не знакомы (протокол допроса от 26.07.2012).

Кроме того, опрошенная в качестве свидетеля начальник производственно-технического отдела ООО "Компания "ВолгоЕвроСтрой" Шихова Юлия Михайловна пояснила, что руководителя ООО "СтройИнвест" Дергачеву Е.В. лично она не знает, кто заключал договор от имени ООО "СтройИнвест" не помнит (протокол допроса от 26.07.2012 г.).

Анализ движения денежных средств показал налоговому органу, что денежные средства, перечисляемые заявителем на расчетные счета ООО "СтройИнвест", в дальнейшем, через контрагентов его перечислялись на расчетные счета ПО "КПО "Гарант", с которых осуществлялись перечисления на счета физических лиц в значительных объемах: Баженову Олегу Геннадьевичу - 126, 8 млн.руб., Матвееву Александру Викторовичу - 160,1 млн. руб., Матвиенко Сергею Михайловичу -9,8 млн.руб., Петрову Вадиму Михайловичу -153, 0 млн.руб., Козлову Владимиру Савельевичу -164,1 млн.руб., Дергачевой Екатерине Валерьевне - 4,1 млн.рублей.

Допрошенный в качестве свидетеля руководитель истца Долганов А.П. пояснил, что часть монолитных, отделочных работ на спорных объектах выполнялись частично собственными силами. Поиском субподрядчиков занимались Шихова Ю.М., Савченко С.М. Лично руководителей спорных контрагентов ООО "Гравилат" И ООО "СтройИнвест" он не знает.

Допрошенная в качестве свидетеля Шихова Ю.М. пояснила налоговому органу, что субподрядчики сами приходили и предлагали свои услуги.

Свидетель Савченко С.М. пояснил налоговому органу, что работники могли привлекаться истцом, как по трудовому соглашению, так и по договору.

Допрошенный в качестве свидетеля налоговым органом бывший прораб истца Жуков Д.С. пояснил, что работы на объектах выполнялись с привлечением как собственных работников, так и субподрядных организаций. Вместе с тем, спорные субподрядчики и их руководители свидетелю не знакомы, работники этих организаций на объектах не работали. Аналогичные показания даны прорабами истца Ситниковым Д.А., Кузнецовым Д.в.

Допрошенная налоговым органом в качестве свидетеля инженер-сметчик ПТО Лаптева Е.В. пояснила, что в ее должностные обязанности входило составление сметной документации, актов выполненных работ. Свидетель в ходе допроса утверждала, что общестроительные и монолитные работы на объекте Ткачева 20б, отделочные на объектах МАН истец выполнял самостоятельно.

По ходатайству истца судом был произведен допрос свидетеля Лаптевой А.В., которая в судебном заседании увеличила перечень своих должностных обязанностей в проверяемый период, дополнив его обязанностью по проверке субподрядных организаций. Свидетель указала, что она лично проверяла учредительные документы и лицензии, которые приносили субподрядные организации. Спорных субподрядчиков свидетель вспомнила, указала, что от каждой организации просил документы один представитель. От ООО "Гравилат" приходил Кудинов, от ООО "Теплострой" - Александр, кто приходил от ООО "СтройИнвест" - не помнит. Свидетель указала, что на объекте ул. Ткачева 20 б субподрядчиками выполнялись общестроительные работы, собственными силами истца выполнялись в основном монолитные работы.

Свидетель пояснила, что у истца был свой штат работников. Сама она от субподрядчиков работы не принимала.

Судом первой инстанции правомерно оценены показания свидетеля Лаптевой А.В. критически, так как они не соответствуют ее показаниям, ранее данных в ходе проверки, в том числе, и относительно объема должностных обязанностей, показания руководителя об ответственных за работу с контрагентами.

Допрошенный судом в качестве свидетеля Бессонов С.А. пояснил, что в проверяемом периоде - с октября 2010 года работал у истца прорабом на объекте Ткачева 20б. ООО "Теплострой" свидетелю знакомо, оно занималось укладкой плитки. Истец своими силами выполнял укладку плитки, монолитные работы, облицовку плиткой, строительные работы. От имени субподрядчика свидетель общался с Александром Михайловичем, который был руководителем. Свидетель указал, что при нем фасадными работами занимались ООО "Райтер" и ООО "Теплострой".

Суд отмечает, что из показаний свидетеля не усматривается, что работы выполнялись штатными работниками ООО "Теплострой", показания свидетеля в указанной части противоречат показаниям свидетеля Боженова О.Г., материалам проверки в отношении ООО "Теплострой" относительно отсутствия у организации штатной численности и оборудования.

Из материалов проверки следует, что ООО "Компания "ВолгоЕвроСтрой" в проверяемом периоде выступало генеральным подрядчиком по договору, заключенному с ООО "Риэлти Групп" на строительство объекта "Административное здание, расположенное по адресу: г. Волгоград, Центральный район, ул. им. Ткачева, 20 "б" г.Волгограда" (далее - Объект).

В ходе проверки инспекцией сделан вывод о необоснованности отражения в составе расходов и предъявления к возмещению суммы налога на добавленную стоимость по документам, оформленным от имени ООО "Теплострой", установлено, что в соответствии с заключенным договором от 01.03.2010 N С1-11-10 ООО "ВолгоЕвроСтрой" (Генподрядчик) поручает ООО "Теплострой" (Субподрядчик) выполнить своими силами и материалами комплекс работ на Объекте, а именно: устройство перегородок из гипсокартонных листов, цементно-песчаной стяжки полов, штукатурные работы, облицовка стен и потолков плиткой, устройство вентилируемого фасада.

По работам, связанным с устройством вентилируемого фасада, установлено, что в соответствии с актом выполненных работ от 31.12.2010 N 2.1, оформленным от имени ООО "Теплострой", им выполнены работы по монтажу вентилируемого фасада на сумму 7 564 261 руб., в том числе НДС - 1133 474 руб.; общая площадь монтажа алюминиевых композитных панелей составила 1 632,18 м2.

Материалами проверки, документами, приложенными заявителем к апелляционной жалобе и представленными непосредственно при рассмотрении жалобы установлено, что в соответствии с заключенным договором с ООО "Риэлти Групп" на строительство объекта "Административное здание, расположенное по адресу: г. Волгоград, Центральный район, ул. им. Ткачева, 20 "б" г.Волгограда", установлено, что работы по изготовлению и монтажу вентилируемого фасада (монтаж алюминиевых композитных плит) выполняли и иные субподрядчики, в том числе, физические лица по гражданско-правовым договорам -ООО "Райтер", ООО "Рона Окна и Двери", ИП Пастухова Т.П., Мищенко Г.Н., Бабенко С.М., Клыгин С.Н.

Представленные налоговым органом первичные документы и расчеты подтверждают его доводы об отсутствии доказательств выполнения субподрядных работ ООО "Теплострой".

Суд принимает также во внимание, что вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Волгоградской области по делам N А12-21841/2011, N А12-845/2012, N А12-21866/2012, А12-13780/2012, были установлены следующие обстоятельства.

Из протокола допроса Шейкиной А.Н. от 18.04.2009 следует, что ООО "Гравилат" создавалось ею для осуществления деятельности по агентскому договору с ООО "Жилстрой+", директором которого являлся Кудинов Дмитрий Сергеевич, житель г. Москвы, с другими организациями общество не работало. Шейкина А.Н. числилась директором, учредителем и главным бухгалтером, в строительных организациях никогда не работала, подписывала привозимые курьером документы от различных организаций. Работы ООО "Гравилат" не выполнялись, так как численность организации составляла 1 человек (сама Шейкина А.Н.), у организации в собственности не было средств, техники, механизмов. Кудинов должен был выполнять строительные работы. Выполнялись ли им какие-либо строительные работы фактически, она не знает. Шейкина А.Н. пояснила, что поступавшие на расчетный счет организации денежные средства она обналичивала, приобретала векселя.

Также из показаний Шейкиной А.Н. следует, что договоры от имени организаций для подписания ей привозил курьер. Все необходимые для подписания документы подготавливали сами организации. Доверенность на право подписи Шейкина А.Н. никому не давала.

Из ИФНС России N 33 по г. Москве была получена информация о том, что ООО "Жилстрой+" состоит на учете в ИФНС с 23.12.2005, численность сотрудников составляет 1 человек, сведениями о транспорте и имуществе инспекция не располагает. Учредителем и руководителем организации является Кудинов Денис Станиславович, который в ходе допроса в качестве свидетеля пояснил, что имел возможное отношение лишь к учреждению ООО "Жилстрой+", о дальнейшей судьбе организации ему ничего не известно.

Согласно Федеральной базе ЕГРЮЛ руководитель ООО "Жилстрой+" Кудинов Д.С. являлся учредителем, руководителем и главным бухгалтером еще в 91 организации.

Анализ движения денежных средств по расчетным счетам ООО "Гравилат" показал, что на расчетный счет общества перечислялись денежные средства за широкий спектр товаров, выполненных работ. При этом с расчетного счета в тот же день или в течение следующего операционного дня основная часть денежных средств была перечислена на расчетные счета организаций ООО "Фандера" (ИНН 3445095147), ООО "Дора" (ИНН 3445096180), ООО "Аплекс" (ИНН 7718590969), ООО "Алисум" (ИНН 3445098483), потребительского общества "Кредитное потребительское общество "Расчетный центр Южный" (ИНН 3445095690) (сумма 38 млн. руб.) и далее перечислялась на расчетные счета физических лиц: Шейкиной А.Н., Шейкину Р.А., Шейкину А.В. При этом свидетель Шейкина А.Н. пояснила, что поступавшими на расчетный счет денежными средствами она распоряжалась по указанию Кудинова Д.С., при этом никаких работ возглавляемое ею общество не выполняло.

Судами сделан вывод о том, что ООО "Гравилат" является звеном сети организаций, созданных для принятия на себя риска неуплаты налогов, "обналичивания" и "обезличивания" денежных средств.

В отношении ООО "Теплострой" установлена совокупность признаков, свидетельствующих об отсутствии реальной деятельности по осуществлению строительно-монтажных работ: создание юридических лиц не с целью осуществления законной предпринимательской деятельности;-невозможность выполнения работ контрагентами, от лица которых оформлены документы, ввиду отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, расчетный счет ООО "Теплострой" использовались в качестве транзитных для имитации осуществления хозяйственных операций, создания видимости осуществления хозяйственных операций, использовался в схеме по обналичиванию денежных средств и их возврату контрагентам под видом якобы выполненных работ, оказанных услуг и поставок товаров.

Налоговым органом суду представлена копия приговора Ахтубинского районного суда Астраханской области от 25.01.2012, вынесенного в отношении Воробьева В.С., не вступившего в законную силу, в связи, с чем не признаваемого судом в качестве доказательства по делу.

Вместе с тем, указанное обстоятельство о необходимости признания решения ИФНС незаконным не свидетельствует.

Из материалов дела, следует, что по результатам выездной налоговой проверки установлено наличие совокупности обстоятельств, достоверно свидетельствующих об отсутствии реальности осуществления хозяйственных операций, о необоснованном завышении налоговых вычетов по НДС и не подтверждение расходов по налогу на прибыль первичными документами, отвечающими требованиям законодательства контрагенты оформлены на формальных учредителей и руководителей, все действия от имени юридических лиц осуществлялись неуполномоченными лицами; первичные документы, связанные с финансово-хозяйственной деятельностью подписаны неустановленными лицами; у контрагентов отсутствуют необходимые условия для выполнения указанного в документах объема продаж (производственной базы, основных средств в собственности или в аренде, квалифицированного технического персонала, транспорта и иных основных средств, складских помещений); платежи, подтверждающие фактическую и реальную коммерческую деятельность контрагентов, такие как коммунальные платежи, арендная плата за офисные, складские помещения, аренду транспортных средств не производилась; использование расчетных счетов для транзита и обналичивания денежных средств, без цели оплаты товарно-материальных ценностей или услуг; счета - фактуры, выставленные от имени указанных контрагентов, не соответствуют требованиям ст. 169 НК РФ).

Согласно пункту 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" судам необходимо иметь в виду, что указанные в данном пункте обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 настоящего Постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Из чего вывод суда первой инстанции о том, что именно на налогоплательщике, претендующем на налоговый вычет по НДС, лежит обязанность принять к налоговому учету надлежащим образом оформленные счета-фактуры, является правомерным.

Показания свидетелей, полученные в рамках налоговой проверки с соблюдением требований ст. 90, 99 НК РФ, являются письменными доказательствами и должны оцениваться наряду с другими доказательствами.

На основании п. 1 ст. 53 ГК РФ, юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами.

В случае, когда у юридического лица отсутствуют законные органы управления, сделки, совершенные от его имени, не могут быть признаны реальными независимо от признания недействительной его регистрации.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно указал на то, что поскольку должностные лица, указанные в качестве единоличных исполнительных органов вышеперечисленных контрагентов отсутствуют, оснований считать, что общество вступило в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, не имеется. Заявитель не вправе претендовать на получение налоговой выгоды по операциям с контрагентом, если последний их не осуществлял.

В связи с выявленными противоречиями в содержании и оформлении первичных документов общества суд приходит к выводу о наличии в действиях заявителя признаков недобросовестности, направленных на создание системы документооборота для незаконного получения налоговой выгоды.

Учитывая особенности налоговых правоотношений, в рамках которых происходит уплата НДС одним лицом другому, заявитель при заключении сделок с перечисленными контрагентами должен был проявить необходимую осторожность и осмотрительность и, как минимум, установить их правоспособность, проверить полномочия должностных лиц, ставивших подписи на документах, принятых заявителем к налоговому учету.

Таким образом, судом сделан правильный вывод о том, что реальных взаимоотношений между обществом и названными контрагентами не существовало, товарные накладные, составленные от имени контрагентов содержат недостоверные сведения (не подписаны уполномоченными лицами), не являются первичными учетными документами, подтверждающими понесенные расходы, счета-фактуры, выставленные от имени этих контрагентов, содержат недостоверные сведения, не соответствуют требованиям статьи 169 Кодекса и не могут служить в качестве подтверждающих обоснованность заявленных обществом налоговых вычетов по данным контрагентам и расходов по налогу на прибыль.

Перечисление обществом денежных средств на расчетный счет субподрядчика также не свидетельствует о реальности хозяйственных операций с данными контрагентами.

Доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В пункте 4 названного Постановления Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно пунктам 5, 6 данного Постановления о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды могут также свидетельствовать: невозможность реального осуществления указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета; наличие особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций; осуществление расчетов с использованием одного банка.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в постановлении Президиума от 25.05.2010 N ВАС-15658/09 указал, что в применении налогового вычета по НДС может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что Общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

Исходя из указанной позиции, общество не представило суду доказательств, свидетельствующих о реальном характере проявленной им должной осмотрительности, направленной на подтверждение реальности существования контрагентов; установление личностей представителей контрагентов и их полномочий по соответствующим документам.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.02.2008 N 12210/07, в случае неиспользования налогоплательщиком реальной возможности изучить характер действий контрагента, направленных на уклонение от уплаты НДС, сумма которого должна корреспондироваться сумме налогового вычета, на которую претендует налогоплательщик, нельзя говорить о проявлении должной осмотрительности и осторожности.

Исходя из совокупной оценки имеющихся в деле доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что первичные документы, представленные налогоплательщиком, подписаны от имени контрагентов неустановленными лицами, что не отвечает требованиям, предъявляемым к первичным учетным документам, и свидетельствует о нарушении требований статьи 169 Кодекса

Таким образом, вывод суда о том, что организации вообще вступали в какие-либо гражданско-правовые отношения, в том числе заключали договоры, влекущие налоговые последствия, является правомерным.

Кроме того, судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что налоговым органом полученные в рамках других мероприятий налогового контроля, вне рамок настоящей налоговой проверки, могут использоваться в качестве доказательств.

В соответствии с п.4 ст. 101 НК РФ, при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

В соответствии с пунктом 1 статьи 82 НК РФ налоговый контроль проводится должностными лицами налоговых органов в пределах своей компетенции посредством налоговых проверок, получения объяснений налогоплательщиков, налоговых агентов и плательщиков сбора, проверки данных учета и отчетности, осмотра помещений и территорий, используемых для извлечения дохода (прибыли), а также в других формах, предусмотренных настоящим Кодексом.

Частью 1 статьи 89 АПК РФ установлено, что иные документы и материалы допускаются в качестве доказательств, если содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-и видеозаписи, иные документы и материалы.

В связи с изложенным протоколы допросов свидетелей и иные и иные доказательства, полученные вне рамок проверки, исследуется судом в совокупности с другими представленными в материалы дела доказательствами.

Давая оценку представленным в материалы дела доказательствам, коллегия апелляционной инстанции считает, что инспекция при проведении налоговой проверки и вынесении решения о привлечении общества к налоговой ответственности, а также Управление при рассмотрении материалов апелляционной жалобы правомерно установили, что налогоплательщик при выборе контрагентов не проявил должной осмотрительности, не проверил их правоспособность, не запросил у организаций учредительные и иные документы, тем самым не проявив должную осмотрительность в выборе контрагентов.

Таким образом, суд приходит к выводу о том, что факт реальных хозяйственных операций не подтвержден.

Отсутствие у истца в проверяемом периоде в штате необходимого количества работников, либо определенного оборудования о реальности взаимоотношений со спорными контрагентами не свидетельствует, поскольку не опровергает возможности привлечения истцом работников по гражданско-правовым договорам. Суд отмечает, что ни в договорах истца с Мищенко Г.Н., Клыгиным С.Н., Бабенко С.М. не указан объем подлежащей выполнению и выполненной работы.

Недостаточная осмотрительность в выборе поставщика, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

Согласно статье 71 АПК РФ Арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Изложенное свидетельствует о том, что суд всесторонне, полно и объективно исследовал фактические обстоятельства и материалы дела, надлежаще оценил их.

Переоценка фактических обстоятельств дела, на что, по сути, направлены доводы заявителя апелляционной жалобы, в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ недопустима при проверке судебных актов в апелляционном порядке.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Волгоградской области от "22" апреля 2013 года по делу N NА12-31130/2012 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Кузьмичев

Судьи

А.В. Смирников М.Г. Цуцкова