Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2012 г. N 04АП-5102/11

г. Чита

26 января 2012 г.

Дело N А78-7174/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2012 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 января 2012 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Паньковой Н.М., судей Ячменёва Г.Г., Желтоухова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бушуевым С.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ЕНИСЕЙ" на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 11 ноября 2011 года по делу N А78-7174/2011, по заявлению Читинской таможни к Обществу с ограниченной ответственностью "Енисей" о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ, и о взыскании суммы издержек по делу за проведение товароведческой экспертизы Торгово-Промышленной палатой Забайкальского края в размере 1 250 рублей (суд первой инстанции Сидоренко В.А.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Алыпова Е.В., представителя по доверенности от 10.01.2012, Доготарь Е.А., представитель по доверенности от 17.01.2012,

от общества: не явились, извещены;

от третьего лица: не явились, извещены;

установил:

Читинская таможня (далее - таможенный орган, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Енисей" (далее -ООО "Енисей", общество) к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и о взыскании суммы издержек по делу за проведение товароведческой экспертизы Торгово-Промышленной палатой Забайкальского края в размере 1 250 рублей.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 11 ноября 2011 года заявленные требования удовлетворены частично. ООО "Енисей", привлечено к административной ответственности по ст. 14.10 КоАП РФ и назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей. В удовлетворении требований Читинской таможни о взыскании с ООО "Енисей" суммы издержек по делу за проведение товароведческой экспертизы в размере 1 250 рублей отказано.

Судом не установлено нарушение Читинской таможней порядка производства по делу об административном правонарушении. Указано, что общество имело возможность осуществлять должный контроль за наименованием, товарным знаком, моделью (маркой) ввозимого на территорию Российской Федерации товара, однако им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. Объективных обстоятельств, препятствующих выполнению лицом обязанностей, возложенных законодательством России, не усматривается. Судом также отклонен довод общества о недопустимости доказательства по настоящему делу - заключения экспертизы от 29.07.2011 N 107-00-00055, проведенной экспертом Торгово-промышленной палаты Забайкальского края Марковым Андреем Анатольевичем, поскольку экспертиза проведена в период с 19.07.2011 по 27.07.2011, что не препятствовало обществу воспользоваться правами, предусмотренными статьей 141 Таможенного кодекса Таможенного союза. Судом первой инстанции установлено, что суммы издержек по делу за проведение товароведческой экспертизы в размере 1 250 рублей не являются издержками по делу об административном правонарушении, предусмотренными пунктом 1 части 1 статьи 24.7 КоАП РФ, и не являются судебными издержками, предусмотренными статьей 106 АПК РФ, поскольку не связаны с производством по делу об административном правонарушении и рассмотрением дела в арбитражном суде соответственно. Таким образом, заявленное обществом требование о взыскании издержек по делу удовлетворению не подлежит.

Не согласившись с решением суда первой инстанции ООО "Енисей" обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, прекратить производство по делу.

Заявитель апелляционной жалобы указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие событие административного правонарушения, а именно отсутствуют доказательства сходства противопоставляемых обозначений. Таможенным экспертом, экспертом ТПП, а в последующем судом первой инстанции сравнивались не обозначения в целом, а лишь отдельные элементы этих обозначений.

Кроме того, судом неправильно применены нормы материального права, в частности, с момента возбуждения дела об административном правонарушении и до момента вынесения обжалуемого решения ни таможенным органом, ни экспертом, ни судом не исследовались образцы товара, в отношении которого сделан вывод о контрафактности; судом не дана оценка доводу общества об описательном характере обозначения IZOWOOL; заключение эксперта ТПП Забайкальского края является недопустимым доказательством по делу, поскольку экспертиза проведена в нарушении порядка, предусмотренного таможенным законодательством, а именно, при назначении экспертизы общество было лишено возможности воспользоваться правами, предусмотренные статьей 141 Таможенного кодекса Таможенного союза; факт получения обществом решения о назначении экспертизы не подтвержден материалами дела.

В судебном заседании представители таможенного органа с апелляционной жалобой не согласились, дали пояснения согласно доводам, изложенным в возражениях на апелляционную жалобу, считают решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене.

В судебное заседание представитель ООО "Енисей" не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном интернет сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в картотеке арбитражных дел 07.12.2011.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, частью 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела между ООО "Енисей", зарегистрированном за основным государственным номером 1063805014129, по адресу: г. Братск, пос. Энергетик, ул. Приморская, 49А, 21, и CHANGCHUN LONGXU ECONOMY & TRADE CO., LTD заключен внешнеторговый контракт N 05/18 от 18.05.2009 с дополнением соглашением от 05.07.2010.

13.11.2010 как участник внешнеэкономической деятельности ООО "Енисей" на Читинском таможенном посту Читинской таможни по таможенной процедуре ИМ40 "выпуск для внутреннего потребления" на условиях поставки DAF Забайкальск произвело таможенное оформление товаров по декларации на товары N 10612050/131110/0006840.

В ДТ N 10612050/131110/0006840 заявлены сведения о товаре: "теплошумоизоляционный материал (маты) из нетканого стекловолокна (стекловата) в рулонах марки 1ZOOWOOL размером 14000*1200*50 мм, плотностью 12 кг/мЗ, изготовитель LANGFANG GERU1 GLASS WOOL PRODUCTS CO., LTD, товарный знак 1ZOWOOL, Китай", количество 1150 рулонов. Классификационный код товара 7019310000 в соответствии с ЕТН АЭД ТС, со ставкой ввозной таможенной пошлины в размере 15%.

Товар, ввезенный на таможенную территорию Таможенного союза по ДТ N 10612050/131110/0006840 выпущен таможенным органом в соответствии с заявленной процедурой 15.11.2010.

Согласно представленным бухгалтерским документам ООО "Енисей", товар "утеплитель IZOWOOL 14000* 1200*50 мм пл. 12" в количестве 1150 рулонов, ввезенный на таможенную территорию таможенного союза по ДТ N 10612050/131110/0006840, поставлен на бухгалтерский учет ООО "Енисей", затем реализован в полном объеме в адрес покупателя ИП Сверчкова В.В. (ИНН 773607757094).

Сведения о факте ввоза ООО "Енисей" по ДТ N 10612050/131110/0006840 на таможенную территорию Таможенного союза товара "теплошумоизоляционный материала (стекловата)", имеющего обозначение товарным знаком IZOWOOL, заявленного декларантом в графе 31 указанной таможенной декларации, подтверждены документально.

В материалы дела представлены: коммерческий инвойс N 6 от 19.10.2010, упаковочный лист N 6 от 19.10.2010, китайская экспортная спецификация от 19.05.2009, железнодорожная накладная N 106/7030/071110/0032869, транзитная декларация.

Дальнейшее введение в гражданский оборот (реализация) товара, маркированного обозначением IZOWOOL, подтверждается представленными в материалы дела выписками из карточек бухгалтерских счетов 41 "Товары", 44 "Расходы на продажу", 62 "Расчеты с покупателями и заказчиками", из Книги продаж, Журнала учета выставленных счетов-фактур.

Административным органом установлено, что правообладателем исключительного права на товарный знак IZOVOL является Закрытое акционерное общество "Завод нестандартного оборудования и металлоизделий", далее - ЗАО "ЗНОиМ" (ИНН 3123067875, КПП 312301001, ОГРН 1023101671361, адрес:308017. Белгородская обл., г.Белгород, ул. Рабочая, 6).

В адрес Читинской таможни поступило заявление ЗАО "ЗНОиМ" от 31.05.2011 N 1503, с приложением: свидетельства о государственной регистрации ЗАО "ЗНОиМ" N 3902 от 06.03.2001, Устава ЗАО "ЗНОиМ", свидетельства на товарный знак N 328950 от 03.07.2007 г., решения о регистрации товарного знака (знака обслуживания) от 10.10.2006, уведомления о принятии к рассмотрению заявки на регистрацию товарного знака (знака обслуживания). Также ЗАО "ЗНОиМ" представлен в таможенный орган заключение патентного поверенного к нему (исх. от 02.06.2011 N 1506). Патентный поверенный, представляющий интересы ЗАО "ЗНОиМ" - Тульникова Лариса Викторовна (Свидетельство патентного поверенного от 27.03.1995 N 319, доверенность от 17.03.2011 сроком на один год).

В своем Заявлении правообладатель сообщает, что ООО "Енисей" не входит в перечень лиц, имеющих право на ввоз и реализацию товаров, маркированных обозначением, сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком IZOVOL.

В ходе проведения административного расследования проведена товароведческая экспертиза указанного товара.

10.06.2011 таможенным органом вынесено решение о назначении таможенной экспертизы. С указанным решением 18.07.2011 представитель ООО "Енисей" по доверенности от 01.01.2011 Хитрук Е.В. ознакомлена.

По результатам проведения товароведческой экспертизы (заключение эксперта Торгово-Промышленной палаты Забайкальского края от 27.07.2011 N 107-00-00055), установлено, что словесное обозначение IZOWOOL, нанесенное на упаковку ввозимого ООО "Енисей" товара "теплошумоизоляционный материал (стекловата)., является сходным до степени смешения с зарегистрированным ЗАО "ЗНОиМ" товарным знаком IZOVOL (св-во N328950) по фонетическим, графическим и смысловым признакам.

Кроме того, товары, ввозимые ООО "Енисей" из Китая ("теплошумоизоляционный материал (стекловата)..."), имеющие словесное обозначение IZOWOOL, и товары, производимые ЗАО ЗНОиМ, указанные в свидетельстве на товарный знак IZOVOL (17 класс МКТУ, который включает материалы армирующие не металлические; звукоизоляционные материалы; пожароизоляционные материалы; минераловатный утеплитель; материалы уплотняющие герметические для соединений; прокладки; составы для защиты зданий от сырости изоляционные; ткани изоляционные; уплотнения водонепроницаемые), имеют общее назначение, общую цель применения и являются однородными товарами. Данный факт определяет принципиальную возможность введения конечного покупателя в заблуждение и может привести к возникновению у потребителей представления о принадлежности этих товаров одному производителю.

На основании вышеизложенной информации, экспертом в ходе проведения экспертизы было определено фактическое использование обозначения IZOWOOL, сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком IZOVOL в отношении товаров 17 класса МКТУ, указанных в свидетельстве на товарный знак IZOVOL (св-во N 328950), что нарушает исключительные права правообладателя товарного знака IZOVOL, а именно - ЗАО "ЗНОиМ". Обозначенный сходным до степени смешения знаком IZOVOL, имеет признаки контрафактности по отношению к зарегистрированному в соответствии на товарный знак N 328950 товарному знаку "IZOVOL".

29.07.2011 Читинской таможней возбуждено дело об административном правонарушении в отношении ООО "Енисей" по статье 14.10 КоАП России по факту незаконного использования чужого товарного знака или сходных с ним обозначений для однородных товаров.

На основании результатов административного расследования 29.08.2011 главным государственным таможенным инспектором отдела таможенной инспекции Читинской таможни Шиндовой Е.Г. был составлен протокол об административном правонарушении N 10612000-301/2011. Данным протоколом зафиксирован факт нарушения ООО "Енисей" статьи 14.10 КоАП РФ.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ и в порядке части 2 статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Читинская таможня обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о привлечении ООО "Енисей" к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ.

В силу частей 5 и 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности. При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии со статьей 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака. Никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака: 1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; 2) при выполнении работ, оказании услуг; 3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; 4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе; 5) в сети Интернет, в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

В соответствии со статьей 1479 Гражданского кодекса Российской Федерации на территории Российской Федерации действует исключительное право на товарный знак, зарегистрированный федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, а также в других случаях, предусмотренных международным договором Российской Федерации.

В силу статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации под товарным знаком понимается обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. В качестве товарных знаков могут быть зарегистрированы словесные, объемные и другие обозначения или их комбинации (статья 1482 Гражданского кодекса Российской Федерации). Право использования товарного знака может быть передано на основании лицензионного договора (статья 1489 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Статьей 14.10 КоАП РФ установлена административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров.

Товарный знаки знак обслуживания (далее - товарный знак) - это обозначение, отличающее соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг (далее - товары) других юридических и физических лиц, включая иностранных.

Незаконным использованием товарного знака признается использование без его разрешения в гражданском обороте на территории Российской Федерации товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, в том числе размещение товарного знака или сходного с ним до степени смешения обозначения: на товарах, на этикетках, упаковках этих товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся и (или) перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации; при выполнении работ, оказании услуг; на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот; в предложениях к продаже товаров; в сети Интернет, в части в доменном имени и при других способах адресации.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что установленная статьей 14.10 КоАП РФ административная ответственность за незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, по смыслу этой статьи, может быть применена лишь в случае, если предмет правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

При этом указанное определение предмета административного правонарушения не означает, что к административной ответственности, предусмотренной названной статьей, может быть привлечено лишь лицо, непосредственно разместившее соответствующий товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара или сходное с ними обозначение на таком предмете.

Способы использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара в силу статей 1484 и 1519 Гражданского кодекса Российской Федерации не ограничиваются лишь размещением перечисленных средств индивидуализации. Правообладателю принадлежит исключительное право использования товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара любым не противоречащим закону способом.

Правонарушение, предусмотренное статьей 14.10 КоАП РФ, посягает на экономические права и интересы владельца товарного знака или лица, законно использующего наименование места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров. Оно является проявлением недобросовестной конкуренции в предпринимательской деятельности, вводит в заблуждение потребителей в отношении качества товаров, нередко дискредитирует их производителей.

Объективная сторона правонарушения выражается в незаконном использовании чужого товарного знака или наименования географического объекта путем обозначения их на товарах, упаковке, в рекламе, средствах массовой информации, при оформлении вывесок, при демонстрации экспонатов на выставках и ярмарках, путем обозначения на официальных бланках и иной документации, связанной с введением товаров в хозяйственный оборот.

Субъектами данного правонарушения могут быть граждане, занимающиеся предпринимательской деятельностью, руководители и другие лица, осуществляющие управленческие функции в организациях, а также юридические лица.

С учетом изложенного состав статьи 14.10 КоАП РФ охватывает, в числе прочих, такие нарушения, как: введение товара, содержащего незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также хранение, перевозку, ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью введения этого товара в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

В пункте 15 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" указано, что при решении вопроса о том, с какого момента считается оконченным административное правонарушение, выразившееся в незаконном использовании товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений путем ввоза товара, содержащего незаконное воспроизведение этих средств индивидуализации, на таможенную территорию Российской Федерации (кроме случаев помещения товара под таможенные процедуры, условия которых исключают возможность введения товара в оборот на территории Российской Федерации), необходимо исходить из следующего.

Под ввозом товаров на таможенную территорию Российской Федерации понимаются совершение действий, связанных с фактическим пересечением товарами таможенной границы, и все последующие действия с этими товарами до их выпуска таможенными органами.

В качестве действия, направленного на введение товаров, содержащих незаконное воспроизведение чужого товарного знака в гражданский оборот, рассматривается, в частности подача таможенной декларации на товары с заявлением их к таможенным режимам, предполагающим использование товаров в гражданском обороте на территории Российской Федерации.

В силу статьи 26.1 КоАП РФ к обстоятельствам, подлежащим выяснению по делу об административном правонарушении, относятся, в том числе, наличие (отсутствие) события и состава административного правонарушения.

Данные обстоятельства устанавливаются на основании доказательств.

Согласно части 1 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными КоАП РФ, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 26.7 КоАП РФ документы признаются доказательствами, если сведения, изложенные или удостоверенные в них организациями, их объединениями, должностными лицами и гражданами, имеют значение для производства по делу об административном правонарушении.

Применительно к рассматриваемой категории дел с учетом положений части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на административном органе, который составил протокол по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.10 КоАП РФ, и подал в суд заявление о привлечении лица к административной ответственности, лежит обязанность доказать, что предмет выявленного административного правонарушения содержит незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений.

В подтверждение события и состава вменяемого Обществу административного правонарушения таможней в материалы дела представлены, в частности: Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 29.07.2011 по делу N 10612000-301/2011, протокол опроса от 19.08.2011, протокол об административном правонарушении от 29.08.2011 N 10612000-301/2011, акт камеральной таможенной проверки от 05.08.2011 N 10612000/400/050811/К0030, грузовая таможенная декларация N 10612050/131110/0006/6840, опись документов к ГДТ N 10612050/131110/0006/6840, международный контракт от 18.05.2009 N 05/18, спецификация N 1 к контракту, акт таможенного досмотра (осмотра) товаров и транспортных средств от 13.11.2010, заявление ЗАО "Завод нестандартного оборудования и металлоизделий" от 31.05.2011 N 1503, решение о таможенной экспертизы, заключение эксперта N 107-00-00055 от 27.07.2011, заключение по факту проверки возможного сходства до степени смешения словесного обозначения "IZOWOOL" с комбинированным обозначением "IZOWOOL", зарегистрированным в качестве товарного знака РФ N 328950,

Судом первой инстанции установлено, что законным правообладателем исключительного права на товарный знак IZOVOL является Закрытое акционерное общество "Завод нестандартного оборудования и металлоизделий". ООО "Енисей" не входит в перечень лиц, имеющих право на ввоз и реализацию товаров, маркированных обозначением, сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком IZOVOL. В связи с чем, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что ввоз ООО "Енисей" товаров, маркированных товарным знаком IZOVOL на территорию Российской Федерации без соответствующего разрешения ЗАО "ЗНОиМ" является нарушением исключительных прав ЗАО "ЗНОиМ" на указанный товарный знак и незаконным его использованием.

Кроме того, лицензионных договоров на товарный знак между ЗАО "ЗНОиМ" "IZOWOOL" и ООО "Енисей", заключенных в порядке статьи 1489 Гражданского кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено, что свидетельствует об отсутствии права у ООО "Енисей" на ввоз и реализацию товаров, обозначенных товарным знаком "IZOWOOL".

Таким образом, довод заявителя о неподтверждении материалами дела факта реального производства правообладателем товаров, маркированных ТЗ N 328950 отклоняется судом апелляционной инстанции.

Вместе с тем, как следует из заявления ЗАО "ЗНОиМ", правообладатель для оповещения о своем исключительном праве на товарный знак вправе использовать знак охраны, который помещается рядом с товарным знаком, состоит из латинской буквы "R" в окружности либо словесного обозначения "товарный знак" или "зарегистрированный товарный знак" и указывает на то, что применяемое обозначение является товарным знаком, охраняемым на территории Российской Федерации. (статья 1485 Гражданского кодекса Российской Федерации). Однако изображений "товарный знак" IZOWOOL на упаковке декларируемого товара "теполошумоизоляционного материала (маты) из нетканного стекловолокна (стекловаты) не имеет никаких признаков охраны.

Согласно материалам административного дела главным государственным таможенным инспектором отдела таможенной инспекции Читинской таможни Шиндовой Е.Г. 29.08.2011 составлен протокол об административном правонарушении N 10612000-301/2011 о совершении ООО "Енисей" административного правонарушения.

Протокол составлен без участия законного представителя Общества, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

В материалах дела об административном правонарушении имеется расписка, полученная законным представителем Общества (и.о. директора) Сверчковым В.В. о том, что ему надлежит явиться в таможню 29.08.2011 года к 11-00 часам для составления протокола об административном правонарушении по делу N 10612000-301/2011. Данная расписка получена Сверчковым В.В. 24.08.2011 года лично. В материалах дела имеется копия приказа от 01.07.2011 года N 13 о том, что Сверчков В.В. с 01.07.2011 по 31.08.2011 назначен исполняющим обязанности директора ООО "Енисей". Таким образом, Общество было извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

Согласно пункту 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие. Копия протокола об административном правонарушении направляется лицу, в отношении которого он составлен, в течение трех дней со дня составления указанного протокола.

Копия протокола была направлена Обществу сопроводительным письмом 30.08.2011 года за исх. N 04-26/09710. Данное письмо было получено Обществом 28.09.2011 года, то есть до вынесения решения Арбитражного суда Забайкальского края о привлечении Общества к административной ответственности (копия почтового уведомления прилагается), в связи с чем оно не было лишено возможности реализовать свое право - давать пояснения и представлять доказательства его невиновности при рассмотрении дела об административном правонарушении арбитражным судом.

Пунктом 1 статьи 28.8 КоАП РФ установлено, что протокол об административном правонарушении направляется судье, в орган, должностному лицу, уполномоченным рассматривать дело об административном правонарушении, в течение трех суток с момента составления протокола об административном правонарушении. Таким образом, закон не ставит в зависимость направление протокола в суд на рассмотрение только после его получения лицом, привлекаемым к административной ответственности. Заявление о привлечении Общества к административной ответственности с приложением материалов дела об административном правонарушении и копии сопроводительного письма, направленного в адрес ООО "Енисей", подано Читинской таможней в Арбитражный суд Забайкальского края 01.09.2011 года.

До направления дела в арбитражный суд 31.08.2011 года в адрес Общества Читинской таможней направлено заявление о привлечении его к административной ответственности (письмо таможни от 31.08.2011 исх.N 04-16/09727, имеется в материалах дела). Данное письмо было получено обществом 10.10.2011 года (копия почтового уведомления прилагается).

Вместе с тем, определение Арбитражного суда Забайкальского края от 02.09.2011 года о принятии заявления, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении дела к судебному разбирательству на 22.09.2011 года направлялось Арбитражным судом Забайкальского края в адрес Общества. В связи с тем, что на 22.09.2011 года у арбитражного суда отсутствовали доказательства надлежащего извещения, по делу был объявлен перерыв до 29.09.2011 года до 11-00 часов.

Информация о перерыве была размещена в Интернет на сайте ВАС РФ (arbitr.ru) и на сайте Арбитражного суда Забайкальского края. Согласно части 5 статьи 121 АПК РФ лица, участвующие в деле, после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу, самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников информации и любых средств связи.

На основании вышеизложенного, дело об административном правонарушении N 10612000-301/2011, возбужденное Читинской таможней в отношении Общества по статье 14.10 КоАП РФ, рассмотрено Арбитражным судом Забайкальского края без участия лица, привлекаемого к административной ответственности, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Статьей 99 Таможенного кодекса Таможенного союза предусмотрено, что таможенные органы проводят таможенный контроль после выпуска товаров в течение 3 (трех) лет со дня окончания нахождения товаров под таможенным контролем.

Одной из форм таможенного контроля является камеральная таможенная проверка, осуществляемая путем изучения и анализа сведений, содержащихся в таможенных декларациях, коммерческих, транспортных (перевозочных) и иных документах, представленных проверяемым лицом, сведений контролирующих государственных органов государств - членов таможенного союза, а также других документов и сведений, имеющихся у таможенных органов, о деятельности указанных лиц (пункт 1 статьи 131 Таможенного кодекса Таможенного союза).

На основании пункта 4 статьи 138 Таможенного кодекса Таможенного союза уполномоченное должностное лицо таможенного органа принимает в письменной форме решение о назначении таможенной экспертизы, в котором указываются основания для ее проведения, фамилия, имя и отчество эксперта или наименование организации либо таможенного органа, в котором должна быть проведена таможенная экспертиза, вопросы, поставленные перед таможенным экспертом (экспертом), перечень материалов и документов, предоставляемых в распоряжение таможенного эксперта (эксперта), срок проведения таможенной экспертизы и представления заключения таможенного эксперта (эксперта) в таможенный орган.

В частности, согласно части 1 статьи 26.4 КоАП РФ в случаях, если при производстве по делу об административном правонарушении возникает необходимость в использовании специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле, судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, выносят определение о назначении экспертизы.

10.06.2011 таможенным органом вынесено решение о назначении таможенной экспертизы.

В материалы дела представлено заключение эксперта N 107-00-00055 от 27.06.2011. Товароведческая экспертиза проведена экспертом Торгово-промышленной палаты Забайкальского края Марковым А.А., имеющим соответствующие сертификат N 2611/210039 и аттестат N 0202.

На основании подпункта г) пункта 1 статьи 12 Закона Российской Федерации от 07.07.1993 N 5340-1 "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" торгово-промышленные палаты имеют право проводить по поручению российских и иностранных предприятий и предпринимателей экспертизы, контроль качества, количества и комплектности товаров, в связи с чем довод заявителя апелляционной жалобы о том, что заключение эксперта является недопустимым доказательством учреждения, являются необоснованными.

С решением о назначении таможенной экспертизы от 10.06.2011 представитель ООО "Енисей" по доверенности от 01.01.2011 Хитрук Е.В. ознакомлен 18.07.2011, соответствующие права были разъяснены, что подтверждается его подписью, то есть административным органом при назначении экспертизы были соблюдены требования части 4 статьи 26.4 КоАП РФ.

29.07.2011 главным государственным таможенным инспектором отдела таможенной инспекции Читинской таможни Шиндовой Е.Г. вынесено определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования в отношении ООО "Енисей".

Оценив указанные выше доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и установленные по делу обстоятельства, суд апелляционной инстанции полагает, что ими достоверно подтверждается вина ООО "Енисей" в совершении вменяемого административного правонарушения.

Исходя из выше изложенного следует, что своими действиями, ООО "Енисей" совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, в соответствии с которой незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования, места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара.

Согласно пункту 2 статьи 2.1. КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

ООО "Енисей" являясь профессиональным участником рынка, должно быть осведомлено о свойствах, качественных и иных характеристиках товара, а также о том, что реализация товара с нанесенным на него зарегистрированным товарным знаком осуществляется с ограничениями, предусмотренными законом, несоблюдение таких ограничений влечет за собой административную ответственность. Согласно вышеприведенным нормам права общество несет риск наступления неблагоприятных последствий, возможных в результате такого рода деятельности. Информация об охраняемых на территории Российской Федерации объектах интеллектуальной собственности носит открытый характер, соответственно, ООО "ЕНИСЕЙ" имело возможность узнать о регистрации товарного знака и его правообладателе, однако этого не сделало. Следовательно, вина ООО "ЕНИСЕЙ" подтверждается материалами дела.

Таким образом, ООО "Енисей" имело возможность соблюсти правила и нормы (в частности, нормы ГК РФ, Таможенного кодекса Таможенного союза, КоАП РФ), за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, однако им не были предприняты все зависящие от него меры по соблюдению указанных правил и норм. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Обстоятельств смягчающих/отягчающих административную ответственность не установлено.

Штраф установлен в пределах минимальной санкции статьи 14.10 КоАП РФ.

Нарушений процессуального характера, влекущих отмену обжалуемого судебного акта не установлено.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы проверены, но при изложенных выше обстоятельствах они не опровергают правильных выводов суда первой инстанции о доказанности факта совершения обществом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.10 КоАП РФ.

Судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела правильно применены нормы таможенного законодательства и законодательства в области интеллектуальной собственности, при этом выводы суда первой инстанции являются мотивированными и обоснованными применительно к фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Кроме того, судом первой инстанции отказано в удовлетворении требований Читинской таможни о взыскании с ООО "Енисей" суммы издержек по делу за проведение товароведческой экспертизы в размере 1 250 рублей.

В данной части апелляционная жалоба доводов не содержит, однако содержит требование об отмене судебного акта полностью.

Суд апелляционной инстанции, проверив решение суда первой инстанции в части отказа во взыскании с ООО "Енисей" суммы издержек по делу за проведение товароведческой экспертизы в размере 1 250 рублей, соглашается с выводами суда в силу следующего.

Так судом установлено, что проведение таможенной экспертизы осуществлялось с 19.07.2011 по 26.07.2011, в связи с чем таможенным органом понесены издержки в размере 1 250 рублей то есть до возбуждения 29.07.2011 дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В соответствии с пунктом 8 статьи 138 Таможенного кодекса Таможенного союза расходы на проведение таможенной экспертизы возмещаются за счет бюджета государства - члена таможенного союза, таможенным органом которого назначена таможенная экспертиза.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 24.7 КоАП РФ издержки по делу об административном правонарушении состоят из сумм, выплачиваемых свидетелям, потерпевшим, их законным представителям, понятым, специалистам, экспертам, переводчикам, в том числе выплачиваемых на покрытие расходов на проезд, наем жилого помещения и дополнительных расходов, связанных с проживанием вне места постоянного жительства (суточных).

Издержки по делу об административном правонарушении, совершенном юридическим лицом, относятся на счет указанного юридического лица, за исключением сумм, выплаченных переводчику (часть 3 статьи 24.7 КоАП РФ).

В силу части 4 статьи 24.7 КоАП РФ размер издержек по делу об административном правонарушении определяется на основании приобщенных к делу документов, подтверждающих наличие и размеры отнесенных к издержкам затрат. Решение об издержках по делу об административном правонарушении отражается в постановлении о назначении административного наказания или в постановлении о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Таким образом, указанные издержки понесены Читинской таможней при проведении с 19.07.2011 по 26.07.2011 таможенной экспертизы до возбуждения 29.07.2011 дела об административном правонарушении и проведении административного расследования и не являются издержками по делу об административном правонарушении, предусмотренными пунктом 1 части 1 статьи 24.7 КоАП РФ, а также не являются судебными расходами по делу применительно к статьям 101 и 106 АПК РФ, поскольку не связаны с производством по делу об административном правонарушении и рассмотрением дела в арбитражном суде соответственно.

Таким образом, в части взыскания издержек в сумме 1 250 рублей в удовлетворении требований таможенному органу отказано правомерно, следовательно, судебный акт суда первой инстанции отмене не подлежит.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда первой инстанции.

Разъясняя порядок обжалования настоящего постановления, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Частью 6 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, если иное не предусмотрено этим Кодексом.

В соответствии с частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение по делу о привлечении к административной ответственности, если размер административного штрафа за административное правонарушение не превышает для юридических лиц 100 000 рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 этого Кодекса.

Учитывая, что размер наложенного на ООО "Енисей" административного штрафа не превышает 100 000 рублей, то применяется порядок обжалования, установленный частью 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 11 ноября 2011 года по делу N А78-7174/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.М. Панькова

Судьи

Г.Г. Ячменев Е.В. Желтоухов