Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2013 г. N 15АП-7617/13

город Ростов-на-Дону

08 июля 2013 г.

дело N А53-35865/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 08 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июля 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова С.А.

судей Ереминой О.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харько Л.В.

при участии:

от истца: представитель Стрыжакова А.В., доверенность N 114 от 12.11.2012

от ответчика: Осипян С.Г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Осипян Семена Гришаевича на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.04.2013 по делу N А53-35865/2012

по иску общества с ограниченной ответственностью "Донская Водная Компания" (ИНН 6167069762, ОГРН 1096195002309)

к ответчику индивидуальному предпринимателю Осипян Семену Гришаевичу (ИНН 615101067733, ОГРН 304615111100051)

о взыскании задолженности,

принятое в составе судьи Илюшина Р.Р.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Донская Водная Компания" (далее - истец, ООО "Донская Водная Компания", общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Осипян Семену Гришаевичу (далее - ответчик, ИП Осипян С.Г., предприниматель) о взыскании 349016,54 руб. задолженности за безучетное потребление воды (уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исковые требования).

Решением суда взыскано с индивидуального предпринимателя Осипян Семена Гришаевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Донская Водная Компания" 349016,54 руб. задолженности.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Истец не представил доказательств того, что абонент уведомлялся о факте проверки. В материалах дела отсутствуют документы, подтверждающие, что лицо, подписавшее акты со стороны абонента является работником или уполномоченным лицом ответчика на момент проведения проверки. Истцом не представлено доказательств того, что акты контрольного обследования представлялись для подписания ответчику и последний, необоснованно отказался от их подписания. Контрольное обследование узлов учета абонента произведено с нарушением установленного порядка обследования, без вызова и участия представителя абонента, акты контрольного обследования составлены в одностороннем порядке. Истцом не доказано самовольное пользование ответчика к системе водоснабжения и несанкционированный забор питьевой воды, в связи с чем, судом первой инстанции неправомерно принят произведенный истцом расчет задолженности за потребление питьевой воды на основании пункта 77 Правил N 167, согласно которому при расчетах абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений количество отпущенной питьевой воды и. принятых сточных вод определяется в соответствии с пунктом 57 Правил N 167. 30.08.2012 был составлен двухсторонний акт приема-передачи показаний прибора учета непосредственно после снятия с него показаний сотрудниками истца. На момент снятия показаний не было установлено нарушение пломб. После составления одностороннего акта 22.08.2012 пломба на приборе учета была. Отсутствуют доказательства фактического оказания истцом услуг по поставке воды в заявленных объемах.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве.

Истцом заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. Указанное ходатайство отклонено апелляционным судом в связи с тем, что истец не обосновал невозможность представления данных доказательств в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.01.2009 между ОАО "Донская Водная Компания" (водоканал) и ИП Осипян С.Г. (абонент) был заключен договор N 398 НФ на водоснабжение и водоотведение (с объемами потребления до 10 м3/месс.). Предметом договора являются услуги по водоснабжению и водоотведению, предоставляемые абоненту и его субабонентам водоканалом.

В соответствии с пунктом 1.4.3 настоящего договора абонент обязан обеспечивать эксплуатацию систем водоснабжения находящихся на его балансе в соответствии с требованиями нормативно-технических документов. Обеспечивать сохранность и исправность приборов и устройств водоснабжения и водоотведения (пункт 1.4.8). Проводить поверку приборов учета согласно межповерочному сроку (пункт 1.4.10).

22.08.2012 сотрудниками водоканала была проведена проверка абонента по адресу: г. Новошахтинск, ул. Клары Цеткин, 1Г и установлено, что, в колодце на территории ответчика на присоединении Д=40 мм установлен прибор учета заводской N 2537082-07, пломба госповерителя отсутствует, о чем в присутствии ответчика составлен акт N 0005763 от 22.08.2012 г. Абоненту предписано произвести поверку и письменно сообщить о поверке в ОАО "Донская Водная Компания".

При повторном обследовании актом контрольного обследования N 0007590 от 05.10.2012, составленным представителем водоканала установлено, что прибор учета по вышеуказанному адресу по прежнему не поверен. Акт составлен в присутствии ответчика.

На основании указанных актов истец по выявленному факту безучетного пользования системами водоснабжения рассчитал сумму задолженности в размере 349 016,54 руб. с учетом использования ответчиком неповеренного водомера и количество израсходованной питьевой воды за период с 22.08.2012 по 05.10.2012 по сечению трубы

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с исковым заявлением по настоящему делу.

Заключенный между истцом и ответчиком договор по своей правовой природе является договором энергоснабжения, отношения по которому регулируются нормами параграфа 6 главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу части 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются к снабжению через присоединенную сеть водой, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Отношения по поставке воды потребителям через присоединенную сеть регулируются Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации N 167 от 12.02.1999 (далее - Правила N 167)

При заключении договора стороны согласовали применение к своим правоотношениям Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации.

В силу пунктов 32 и 69 Правил N 167 абонент обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод. Оплата абонентом полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод производится в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено названными Правилами или договором. Количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса с точных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных Правилами N 167. (пункт 33 Правил N 167).

В соответствии с пунктом 35 Правил N 167 ответственность за надлежащее состояние и исправность узлов учета, а также за своевременную поверку средств измерений, установленных на узлах учета, несет абонент.

Согласно разъяснению, данному Министерством регионального развития Российской Федерации в письме от 14.05.2005 N 2220 -АБ/70, в состав узла учета, как в его неотъемлемую часть, входят устройства, обеспечивающие защиту средств измерений от несанкционированного вмешательства в их работу, в том числе пломбирование задвижек на обводных линиях узлов учета в целях обеспечения защиты от несанкционированного использования абонентом обводной линии узла учета без средств измерения. Мероприятия, которые могут и должны быть применены для обеспечения указанной в абзаце 2 пункта 39 Правил N 167 защиты установленных в узле учета средств измерения от несанкционированного вмешательства в их работу, в Правилах N 167 не перечислены. Указанная защита средств измерения, как правило, обеспечивается за счет пломбирования или опечатывания организацией ВКХ установки приборов (разъемных соединений с трубопроводом, линий электрических связей) или установки специальных кожухов. В зависимости от способа монтажа средства измерения могут быть применены и другие методы их защиты, обеспечивающие невозможность вмешательства в работу приборов без повреждения примененных средств защиты.

Согласно акту N 0005763 от 22.08.2012 (л.д. 12) периодического контрольного обследования, произведенного по адресу г. Новошахтинск, ул. Клары Цеткин,1Г, с участием представителя ответчика, по состоянию на эту дату на приборе учета отсутствуют пломбы госповерителя. Абоненту выдано предписание по устранению указанных нарушений. Акт осмотра подписан представителем ответчика Читчян Д.П. - рабочий, без замечаний и возражений.

Согласно акту периодического контрольного обследования N 0007590 от 05.10.2012 (л.д. 13) после проведенного обследования прибора учета ответчика, с участием ответчика, было установлено, что предписание, выданное 22.08.2012 не выполнено, указанные нарушения не устранены. Акт составлен в присутствии абонента лично Осипян С.Г. и подписан им без замечаний и возражений.

На основании изложенного судом апелляционной инстанции не могут быть приняты доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что отсутствуют доказательства того, что абонент уведомлялся о факте проверки, а акты контрольного обследования не представлялись для подписания ответчику.

Как было указано, поверка проводилась на территории абонента. На момент проведения поверки 22.08.2012 в здании, расположенном по адресу г. Новошахтинск, ул. Клары Цеткин,1Г, находился представитель абонента рабочий Читчян Д.П. Отсутствие самого абонента при проведении поверки не является основанием для признания акта поверки недействительным. Тот факт, что акт поверки подписан не уполномоченным абонентом лицом, не является основанием для исключения его из доказательственной базы по делу. Как следует из материалов дела, абонент на уведомление о необходимости устранить указанные нарушения не отреагировал, предписание организации ВКХ не исполнил, при проведении поверки 05.10.2012 и подписании акта по результатам поверки возражений заявил.

В соответствии с пунктом 77 Правил N 167 расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с не исправным и приборами или по истечении их межпроверочного срока производятся в соответствии с указанными Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57 указанных Правил, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 55 указанных Правил. Пункт 57 Правил N 167 предусматривает исчисление количества израсходованной питьевой воды по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунд у с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

Как следует из материалов дела, расчет объема потребленной ответчиком воды и объем водоотведения произведен истцом по диаметрам ввода 40 мм при скорости движения воды 1,2 метра в секунду (л.д. 5).

Судом первой инстанции верно установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства сохранности пломбы в колодце в спорный период, данные о водопотреблении не подтверждены документально, поскольку в спорный период прибор учета считается вышедшим из строя, а водопотребление и сброс сточных вод - безучетное.

Поскольку материалами дела подтверждается, что абонент в спорный период осуществлял водопотребление с использованием неопломбированного прибора учета, не прошедшего государственную поверку, постольку суд первой инстанции, оценив представленные в материалы доказательства, пришел к обоснованному выводу о доказанности факта нарушения ответчиком условий договора на отпуск питьевой воды и требований Правил N 167. Поэтому вывод суда о наличии правовых оснований для взыскания с ответчика стоимости водных ресурсов, рассчитанных с применением пункта 57 Правил, является правильным.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поскольку ответчиком доказательств оплаты задолженности в размере 349016,54 руб. либо прекращения указанной обязанности иным предусмотренным законом способом, суду не было представлено, постольку указанная сумма была обоснованно взыскана с ответчика в пользу истца.

Доводы, приведенные заявителем в апелляционной жалобе, в дополнениях к жалобе и ссылки предпринимателя на документы, приложенные к дополнениям к апелляционной жалобе, отклоняются апелляционным судом, поскольку аналогичных доводов ответчик в суде первой инстанции не приводил, на необходимость исследования вопроса возможности фактического потребления абонентом выставленных объемов воды не указывал.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции (абзац шестой пункта 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, а также новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Вместе с тем, ответчиком не представлено доказательств отсутствия возможности заявить указанные доводы и представить указанные доказательства в суде первой инстанции по причинам, не зависящим от него, поэтому суд апелляционной инстанции с учетом положений части 2, 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не принимает и не рассматривает новые доводы заявителя апелляционной жалобы, а также ссылки на документы, приложенные к дополнениям к апелляционной жалобе.

При указанных обстоятельствах отсутствуют предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции.

Расходы по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.04.2013 по делу N А53-35865/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Осипян Семена Гришаевича (ИНН 615101067733, ОГРН 304615111100051) в доход федерального бюджета 2000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в соответствии с главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

С.А. Кузнецов

Судьи

О.А. Еремина Б.Т. Чотчаев