Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2013 г. N 09АП-15969/13

г. Москва

26 июня 2013 г.

Дело N А40-1502/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 июня 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Пронниковой Е.В., Цымбаренко И.Б.,
при ведении протокола	помощником судьи Струковой В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО Финансово-Строительная компания "ФАВОРИТ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 марта 2013 года по делу N А40-1502/2013

по заявлению ООО Финансово-Строительная компания "ФАВОРИТ" (ОГРН 1087746584023, 119634, г.Москва, ул.Шолохова, д.13, оф.1А)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по городу Москве

третье лицо: ГКУ "ДКР"

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Кулешов А.А. по дов. от 22.10.2012;
от ответчика:	Болышакова А.Е. по дов. от 15.04.2013;
от третьего лица:	Галимова Г.И. по дов. от 06.05.2013;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 13.03.2013, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявления ООО Финансово-Строительная Компания "ФАВОРИТ" о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 31.10.2012 по делу N 2-19-6028/77-12, обязании Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве исключить сведения о заявителе из реестра недобросовестных поставщиков.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на отсутствие предусмотренных ст.201 АПК РФ оснований для признания оспариваемого ненормативного акта госоргана недействительным. При этом суд признал обоснованным вывод ответчика о наличии факта уклонения заявителя от заключения государственного контракта ввиду непредставления в срок обеспечения исполнения контракта, посчитав включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков правомерным.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, ООО Финансово-Строительная компания "ФАВОРИТ" в апелляционной жалобе просит его отменить, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, а также на несоответствие выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела. При этом податель жалобы ссылается на то, что включение Общества в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует действующему законодательству и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Указывает, что заявителем были совершены все необходимые действия для заключения государственного контракта. Считает, что отсутствуют основания для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Представитель ответчика в судебном заседании не согласился с доводами и требованиями апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Представитель третьего лица в судебном заседании и письменном отзыве на апелляционную жалобу поддержал позицию ответчика, возражая против доводов и требований апелляционной жалобы, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, поддержавших в судебном заседании свои доводы и требования, исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости отмены обжалуемого судебного акта, исходя из нижеследующего.

Как усматривается из материалов дела, ГКУ г.Москвы "Дирекция капитального ремонта" 03.08.2012 проведен открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по устройству уширения проезжей части по адресу: г.Москва, ул.Островитянова (N 0373200124512000209).

Согласно протоколу подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 03.08.2013 N 0373200124512000209-3 победителем аукциона признано ООО "Эльтон", второе место заняло ООО "ФСК "Фаворит".

Согласно протоколу отказа N 0373200124512000209-4 от 29.10.2012 от заключения государственного контракта с победителем аукциона (ООО "Эльтон"), проект государственного контракта был направлен второму участнику (ООО "ФСК "Фаворит").

28.08.2012 заказчиком был составлен протокол N 32 об отказе от заключения контракта, в соответствии с которым ООО "ФСК "Фаворит" признается уклонившимся от заключения договора, поскольку не направил оператору электронной торговой площадки проект договора, подписанный электронной цифровой подписью и документы об обеспечении исполнения данного договора.

Заказчик - ГКУ г.Москвы "Дирекция капитального ремонта" обратился в УФАС России по г.Москве для включения сведений в отношении ООО "ФСК "Фаворит" в реестр недобросовестных поставщиков.

По результатам проверки факта уклонения заявителя от заключения контракта УФАС России по г.Москве принято решение от 31.10.2012 о включении сведений в отношении ООО "ФСК "Фаворит" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании данного ненормативного акта недействительным.

Отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия предусмотренных законом оснований для их удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данным выводом суда по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу п.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и нарушение им прав и охраняемых законом интересов заявителя.

Апелляционный суд считает, что в настоящем случае совокупность таких обстоятельств установлена.

Согласно ч.4 ст.41.12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный ч.4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

В соответствии с протоколом признания победителя открытого аукциона в электронной форме уклонившимся от заключения государственного контракта победителем аукциона - ООО "АРТ Дистрибьюшен" в нарушение ч.19 ст.41.12 Закона о размещении заказов не направил оператору электронной площадки одновременно с проектом контракта подписанный электронной цифровой подписью надлежащим образом оформленный документ об обеспечении исполнения контракта, а именно: не представлено обеспечение исполнения контракта в отношении компании победителя торгов.

В силу ст.19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Согласно ч.1 ст.41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный ч.4, 4.4, ч.4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в ч.8 ст.41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном ч.4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившегося в уклонении от заключения контракта.

При этом условия признания участника открытого аукциона, с которым заключается контракт, уклонившимся от заключения контракта, установленные в п.11 ст.41.12 Закона о размещении заказов, не подлежат расширительному толкованию для использования в целях ограничения прав заявителя путем включения его в реестр.

Как установлено судом и усматривается из материалов дела, Обществом в качестве обеспечения исполнения обязательства по государственному контракту была выбрана безотзывная банковская гарантия.

С целью получения безотзывной банковской гарантии 22.08.2012 ООО ФСК "ФАВОРИТ" обратилось в ООО КБ "ПРАДО-БАНК".

Заседание кредитного комитета ООО КБ "ПРАДО-БАНК" по рассмотрению вопроса предоставления банковской гарантии для ООО ФСК "ФАВОРИТ" было назначено на 27.08.2012.

Между тем, в указанный день заседание кредитного комитета не состоялось по причине отсутствия кворума для возможности принятия решений, что подтверждается письмом ООО КБ "ПРАДО-БАНК" N 853/к от 25.12.2012 (копия прилагается).

В обоснование доводов апелляционной жалобы Общество указывает на то, что не могло предоставить в адрес оператора электронной площадки подписанный Государственный контракт, поскольку контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком. При этом предоставление банковской гарантии, согласно требованиям действующего законодательства, являлось необходимым условием для обеспечения требования об исполнении контракта, и ООО ФСК "ФАВОРИТ" не могло направить оператору электронной площадки проект контракта и документ об обеспечении контракта, пока такой документ не был бы выдан банком.

В соответствии с указанными выше нормами действующего законодательства уклонение хозяйствующего субъекта от заключения государственного контракта предполагает его недобросовестное, виновное поведение. В данном случае обстоятельства, подтверждающие намеренное ненаправление проекта государственного контракта и документа об обеспечении исполнения государственного контракта и последующее умышленное уклонение от заключения контракта, материалами дела не подтверждаются.

При рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

В оспариваемом решение УФАС России по г.Москве указывает, что Обществом в установленные сроки не направлен проект государственного контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения государственного контракта.

Между тем УФАС России по Москве, как уполномоченный орган при решении вопроса о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков, в целях соблюдения баланса частных и публичных интересов не вправе ограничиться лишь констатацией наличия в его поведении нарушения требований Закона о размещении заказов, а в каждом конкретном случае обязано дать полную и объективную оценку всем фактическим обстоятельствам дела и принять законное и обоснованное решение.

В этой связи включение заявителя в реестр недобросовестных поставщиков не может рассматриваться в качестве необходимой меры ответственности, поскольку не обеспечивает реализацию целей как ведения такого реестра, так и Закона о размещении заказов, а также является явно несоразмерным характеру допущенного заявителем нарушения.

Апелляционная коллегия приходит к выводу о том, что проверка по факту уклонения ООО "ФСК "Фаворит" от заключения государственного контракта была проведена формально без установления вины Общества и без сбора необходимых доказательств, свидетельствующих о наличии объективных причин, препятствующих своевременному подписанию заявителем государственного контракта.

С учетом изложенного, апелляционная коллегия соглашается с доводом подателя апелляционной жалобы о том, что нарушение сроков направления проекта Государственного контракта и документа об обеспечении исполнения контракта произошло по причине, не зависящей от заявителя.

Принимая во внимание вышесказанное, суд апелляционной инстанции считает оспариваемое решение антимонопольного органа о включении сведений в отношении ООО "ПОЛИПЛАСТИК Центр" в реестр недобросовестных поставщиков принято ответчиком в соответствии с действующим законодательством о размещении заказов, в рамках предоставленных ему полномочий и не нарушает прав и законных интересов Общества в сфере предпринимательской и экономической деятельности.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии совокупности предусмотренных законодательством условий, необходимых для удовлетворения заявленных Обществом требований.

Изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа не соответствуют нормам не соответствует нормам действующего законодательства, и нарушает права и охраняемые законом интересы заявителя, в связи с чем в соответствии с ч.2 ст.201 АПК РФ названное решение подлежит признанию недействительными.

Принимая во внимание изложенное, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 марта 2013 года по делу N А40-1502/2013 отменить.

Признавать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 31.10.2012 по делу N 2-19-6028/77-12 о включении сведений в отношении ООО Финансово-Строительная компания "ФАВОРИТ" в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения государственного контракта, сроком на два года.

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по городу Москве исключить сведения о ООО Финансово-Строительная компания "ФАВОРИТ" из реестра недобросовестных поставщиков.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А.Москвина

Судьи

И.Б.Цымбаренко Е.В.Пронникова