Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2013 г. N 20АП-2801/13

г. Тула

9 июля 2013 г.

Дело N А23-84/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 02.07.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 09.07.2013.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Токаревой М.В., судей Сентюриной И.Г. и Юдиной Л.А., при ведении протокола судебного заседания секретарем Коротковой Д.И., при участии в судебном заседании от истца - общества с ограниченной ответственностью "БРИГ-СТРОЙСЕРВИС" (г. Обнинск Калужской области, ОГРН 1024000947343, ИНН 4025052826) - Ольнева С.А. (директора, решение от 07.06.2012), Вяткиной О.А. (доверенность 21.01.2013), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Бизнес-Вектор" (г. Калуга, ОГРН 1024001340901, ИНН 4028026951) - Чебанова В.А. (доверенность от 09.01.2013), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БРИГ-СТРОЙСЕРВИС" на решение Арбитражного суда Калужской области от 08.04.2013 по делу N А23-84/2013 (судья Аникина Е.А.), установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "БРИГ-СТРОЙСЕРВИС" (далее - ООО "БРИГ-СТРОЙСЕРВИС", истец) обратилось в Арбитражный суд Калужской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Бизнес-Вектор" (далее - ООО "Бизнес-Вектор", ответчик) о взыскании 755 721 рублей 16 копеек убытков, 29 961 рублей 20 копеек процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 46 700 рублей судебных издержек и 43 805 рублей 94 копейки стоимости оказанных услуг по лабораторным испытаниям.

Решением суда от 08.04.2013 в удовлетворении исковых требований отказано. Судебный акт мотивирован отсутствием доказательств, подтверждающих факт поставки ответчиком асфальтобетонной смеси ненадлежащего качества (т. 2, л. д. 75-77).

В жалобе ООО "БРИГ-СТРОЙСЕРВИС" просит решение отменить, исковые требования удовлетворить. В обоснование позиции указывает на то, что ответчиком в нарушение требований ГОСТ 9128-2009 (пункт 7.9) не представлен документ о качестве (паспорт) на каждую партию отгруженной смеси, в котором должны быть указаны результаты приемосдаточных и периодических испытаний. Ссылается на то, что ответчиком не представлено доказательств факта продажи истцу асфальтобетонной смеси соответствующей требованиям ГОСТ 9128-2009. Считает ошибочным вывод суда о том, что предметом лабораторного исследования являлась не асфальтобетонная смесь, а вырубки из асфальтобетонного покрытия. Отмечает, что требованиями ГОСТ-12801 прямо предусмотрено проведение лабораторного испытания вырубки из асфальтобетонного покрытия (керн).

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился по основаниям, изложенным в отзыве. Просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы жалобы и отзыва на нее соответственно.

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266 и 268 Кодекса в пределах доводов апелляционной жалобы.

Изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав мнение представителей сторон, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что решение не подлежит отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между ООО "БРИГ-СТРОЙСЕРВИС" (подрядчик) и управлением городского хозяйства города Калуги (заказчик) 04.07.2011 заключен муниципальный контракт N 0137300000511000985-0166133-01, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по ремонту асфальтобетонного покрытия проездов и дворовых территорий по адресам: проезд от ул. Московская между д. 1 по ул. Малоярославецкая и д. 2 по ул. Кубяка к д. 12; проезд от ул. Московская до д. 5 по ул. Малоярославецкая; проезд от ул. Малоярославецкая между д. 9 по ул. Кибальчича между домами N 22 и N 24 по ул. Кибальчича в соответствии с условиями муниципального контракта, сметами и техническим заданием (т. 1, л. д. 11-16).

В этот же день сторонами был заключен муниципальный контракт N 0137300000511000989-0166133-01, предметом которого явилось выполнение работ по ремонту асфальтобетонного покрытия проездов и дворовых территорий по адресам: проезд от ул. Кубяка вдоль д. 11, проезд от д. 4 до д. 14 по ул. Кубяка; проезд от ул. Кубяка вдоль д. 3 до д. 9 к. 1, в соответствии с условиями контракта, сметами заказчика (приложение N 1) и техническим заданием (приложение N 2).

В техническом задании (приложение N 2 к Информационной карте заявки на участие в аукционе) предусмотрено использовать смесь асфальтобетонную горячую плотную типа Д марки III согласно ГОСТ 9128-2009.3.

По товарным накладным N 135 от 12.10.2011, N 156 от 01.11.2011, N 149 от 21.10.2011, N 140 от 17.10.2011, N 168 от 10.11.2011 ООО "Бизнес-Вектор" поставило ООО "БРИГ-СТРОЙСЕРВИС" смесь асфальтобетонную горячей плотной типа Д марки III согласно ГОСТ 9128-2009 в количестве 782,600 тонн на общую сумму 1 956 500 рублей (т. 1, л. д. 34, 38, 41, 44, 48).

Платежными поручениями (т. 1, л. д. 37, 40, 43, 47) ООО "БРИГ-СТРОЙСЕРВИС" оплатило поставленный товар в полном объеме.

Во исполнение условий указанных контрактов подрядчик выполнил работы по ремонту асфальтобетонного покрытия.

Данные обстоятельства сторонами не оспариваются.

Ссылаясь на наличие дефектов асфальтобетонного покрытия, выявленных после приёмки выполненных работ по муниципальным контрактам, заказчик направил подрядчику претензию, в которой просил их устранить.

В гарантийных письмах N 326, 327 от 17.11.2011 подрядчик обязался устранить недостатки выполненных работ в период с мая по июнь 2012 года за свой счёт и своими силами путем разборки и восстановления асфальтобетонного покрытия (т. 1, л. д. 52-53).

Претензией от 07.06.2012 N 108 подрядчик уведомил поставщика о том, что причиной образования дефектов послужило ненадлежащее качество смеси асфальтобетонной горячей плотной тип Д марка III, и просил ее заменить на аналогичный товар соответствующей марки и типа, надлежащего качества в срок до 15.06.2012 в количестве 378,91 тонн (т. 1, л. д. 54-56).

В ответном письме от 11.07.2012 поставщик указал на то, что выявленные дефекты могли произойти по причине нарушения укладки асфальта (т. 1, л. д. 57).

По договору оказания услуг от 07.06.2012 N 16, заключенному между ООО "БРИГ-СТРОЙСЕРВИС" (заказчик) и ООО "Магистральные сети" (исполнитель), последний обязался провести лабораторные испытания проб, взятых из асфальтобетонного покрытия на предмет соответствия ГОСТ 9128-2009, СНиП 3.06.03-85 по заявке заказчика на условиях и в сроки, предусмотренные договором (т. 1, л. д. 59-60).

В соответствии с результатами испытаний образцов асфальта, взятых из покрытия на а/д г. Калуга, ул. Кубяка, д. 3 и д. 6, переформованная асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009 по водонасыщению, а именно: нехватка битума в асфальтобетонной смеси (т. 1, л. д. 70, 72).

Согласно дефектным актам и локальным сметам на июль 2012 года стоимость ремонта асфальтобетонного покрытия по гарантийным письмам N 326 и N 327 составила 755 721 рублей 16 копеек.

20.07.2012 подрядчик направил поставщику повторную претензию с приложенными результатами испытаний и актами отбора образцов (проб) асфальтобетонной смеси, в которой просил заменить товар ненадлежащего качества на товар, соответствующий требованиям ГОСТ 9128-2009 (т. 1, л. д. 58).

Указанная претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

По договору от 05.06.2012 N 14, заключенному между ООО "БРИГ-СТРОЙСЕРВИС" (покупатель) и ООО "Магистральные сети" (поставщик), последнее обязалось поставить асфальтобетонную смесь согласно ГОСТ 9128-2009 (т. 1, л. д. 64-65).

Работы по устранению дефектов асфальтобетонного покрытия выполнены подрядчиком и сданы заказчику, что подтверждается актами выполненных работ от 08.10.2012 (т. 1, л. д. 83-84).

Ссылаясь на то, что расходы по восстановлению асфальтобетонного покрытия являются убытками, возникшими вследствие поставки ответчиком асфальтобетонной смеси ненадлежащего качества, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств.

Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно упомянутой правовой норме под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, основанием для взыскания убытков являются наличие убытков, виновное поведение причинителя вреда, причинно-следственная связь между действиями причинителя вреда и понесенными убытками.

В силу статьи 518 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель), которому поставлены товары ненадлежащего качества, вправе предъявить поставщику требования, предусмотренные статьей 475 указанного Кодекса, за исключением случая, когда поставщик, получивший уведомление покупателя о недостатках поставленных товаров, без промедления заменит поставленные товары товарами надлежащего качества.

Согласно статье 474 Гражданского кодекса Российской Федерации проверка качества товара может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи.

Порядок проверки качества товара устанавливается законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором. В случаях, когда порядок проверки установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов, порядок проверки качества товаров, определяемый договором, должен соответствовать этим требованиям.

Если порядок проверки качества товара не установлен в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, то проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи.

Последствия существенного нарушения требований к качеству товара предусмотрены пунктом 2 статьи 475 Гражданского кодекса Российской Федерации. Так, в случае обнаружения неустранимых недостатков, недостатков, которые не могут быть устранены без несоразмерных расходов или затрат времени, или выявляются неоднократно, либо проявляются вновь после их устранения, и других подобных недостатков покупатель вправе по своему выбору отказаться от исполнения договора купли-продажи и потребовать возврата уплаченной за товар денежной суммы; потребовать замены товара ненадлежащего качества товаром, соответствующим договору.

В соответствии со статьей 476 Гражданского кодекса Российской Федерации продавец отвечает за недостатки товара, если покупатель докажет, что недостатки товара возникли до его передачи покупателю или по причинам, возникшим до этого момента.

Покупатель обязан известить продавца о нарушении условий договора купли-продажи о качестве в срок, предусмотренный законом, иными правовыми актами или договором, а если такой срок не установлен, в разумный срок после того, как нарушение соответствующего условия договора должно было быть обнаружено исходя из характера и назначения товара (статья 483 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обязанность покупателя по проверке качества принятых товаров в порядке, установленном законом, иными правовыми актами, договором или обычаями делового оборота, и по незамедлительному письменному уведомлению поставщика о выявленных несоответствиях или недостатках товаров закреплена в статье 513 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем материалы дела свидетельствуют, что при приемке поставленного товара покупателем какие-либо возражения, претензии относительно его ненадлежащего качества не заявлялись. Не направлял покупатель таких претензий продавцу и после получения товара. Отбор образцов асфальтобетонной смеси для испытания при отгрузке товара покупателем не производился. Доказательства обратного ни в суд первой, ни в суд второй инстанций истцом не представлено.

Как указывает истец, ненадлежащее качество товара было обнаружено после выполнения им работ по укладке асфальтобетонного покрытия с использованием указанной смеси. При этом поставщик был уведомлен о выявленных недостатках претензией от 07.06.2012 N 108.

В обоснование ненадлежащего качества асфальтобетонной смеси истец сослался на то, что переданная ответчиком по товарным накладным N 135 от 12.10.2011, N 156 от 01.11.2011, N 149 от 21.10.2011, N 140 от 17.10.2011, N 168 от 10.11.2011 смесь асфальтобетонная типа Д марки III имела недостатки и не соответствовала требованиям ГОСТ 9128-2009 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон. Технические условия", утвержденного Приказом Ростехрегулирования от 22.04.2010 N 62-ст.

В соответствии с пунктом 7.5 указанного стандарта для проверки соответствия качества смесей проводят приемосдаточные и периодические испытания. При приемосдаточных испытаниях смесей отбирают по ГОСТ 12801 одну объединенную пробу от партии и определяют: температуру отгружаемой смеси при выпуске из смесителя или накопительного бункера; состав смеси; водонасыщение; предел прочности при сжатии при температуре 50 °C, 20 °C и водостойкость - для горячих смесей; предел прочности при сжатии при температуре 20 °C, в том числе в водонасыщенном состоянии, и слеживаемость (2 - 3 раза в смену) - для холодных смесей. Вышеуказанные показатели для холодных смесей определяют до прогрева.

Потребитель имеет право проводить контрольную проверку соответствия асфальтобетонных смесей требованиям настоящего стандарта, соблюдая методы отбора проб, приготовления образцов и испытаний, указанные в ГОСТ 12801 (пункт 7.10 стандарта).

Приемосдаточные испытания проб асфальтобетонной смеси, поставленной ответчиком, истцом не производились. Контрольная проверка соответствия асфальтобетонных смесей требованиям указанного стандарта потребителем также не осуществлялась. Доказательства обратного суду не представлены.

Как следует из результатов испытаний образцов, взятых из покрытия на автодороге г. Калуга, ул. Кубяка, д. 3 и д. 6, переформованная асфальтобетонная смесь не соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009 по водонасыщению, а именно: нехватка битума в асфальтобетонной смеси.

Согласно актам отбора образцов (проб) от 20.06.2012 для лабораторного испытания была отобрана вырубка из асфальтобетонного покрытия (керн).

Таким образом, предметом исследования лаборатории являлась не сама асфальтобетонная смесь, а вырубки из асфальтобетонного покрытия.

Качество асфальтобетонной смеси не может определяться по истечении семи месяцев после их укладки и эксплуатации, поскольку согласно пункту 10.40 СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги", утвержденным постановлением Госстроя СССР от 20.08.1985 N 133 (далее - СНиП 3.06.03-85), вырубки или керны следует отбирать в слоях из горячих и теплых асфальтобетонов через 1 - 3 суток после их уплотнения, а из холодного - через 15 - 30 суток на расстоянии не менее 1 м от края покрытия.

Следовательно, акты отбора образцов (проб) от 20.06.2012 и результатов испытаний образцов не соответствуют требованиям указанного пункта СНиП 3.06.03-85 и не могут рассматриваться в качестве надлежащего и достаточного доказательства по делу.

Предпринятые истцом меры по определению соответствия качества поставленного товара после его использования при укладке асфальтобетонного покрытия и эксплуатации спустя семь месяцев являются неправомерными и не подтверждают факт поставки ответчиком асфальтобетонной смеси ненадлежащего качества.

Кроме того, из результатов испытаний образцов (т. 1, л. д. 70, 72) невозможно установить какие методы исследования и средства измерения использовались при установлении соответствия фактических показателей толщины слоя и водонасыщения смеси требованиям ГОСТа 9128-2009. При этом, делая вывод об уплотнении асфальтобетона в вырубке начальник лаборатории ссылается на СНиП-10-75, тогда как испытания проводились на соответствие образцов требованиям вышеназванного ГОСТа и в графе коэффициент уплотнения нарушений не установлено (0,93 = 0,93).

Необходимо отметить, что результаты испытаний не содержат ни даты их проведения, ни ссылок на акты отбора образцов, что не позволяет сделать однозначный вывод о проведении исследования образцов, отобранных по актам от 20.06.2012.

От проведения судебной экспертизы по вопросу качественности асфальтобетонной смеси, поставленной ответчиком, стороны в суде апелляционной инстанции отказались.

При получении товара проверка его качества, покупателем не производилась. Отбор проб и их лабораторное исследование, которые позволили бы выявить отклонения асфальтобетонной смеси от качественных характеристик до ее использования в производстве работ по укладке асфальтобетонного покрытия, не осуществлялись.

Нарушение истцом порядка приемки асфальтобетонной смеси лишило ответчика возможности своевременно устранить недостатки, если бы таковые были выявлены заявителем. Направляя асфальтобетонную смесь на производство работ по укладке асфальта без надлежащей проверки ее качества, заявитель действовал на свой риск.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве надлежащих доказательств по делу представленные истцом документы (акты отбора образцов (проб) от 20.06.2012, результаты испытаний образцов, взятых из покрытия на автодороге.

Какие-либо иные доказательства, свидетельствующие о передаче покупателю товара ненадлежащего качества, истцом не представлены.

Апелляционная инстанция обращает внимание также на то, что самим истцом не соблюдались требования законодательства при производстве работ, выразившееся в следующем.

В соответствии с п.10.16 "Покрытия и основания из асфальтобетонных смесей" СНиПа 3.06.03-85. покрытия и основания из асфальтобетонных смесей следует устраивать в сухую погоду, а укладку асфальтобетонных смесей - производить осенью при температуре окружающего воздуха не ниже 10 град. С.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца подтвердил, что температурный режим при укладке асфальтобетонного покрытия не соблюдался. Согласно имеющейся в деле справке Федерального государственного бюджетного учреждения "Калужский центр по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды" от 29.01.2013 N 23-мт в дни проведения работ по укладке асфальта выпадали осадки и температурный режим был ниже того, при котором такие работы возможны (т. 1, л. д. 132).

Поскольку доказательств, подтверждающих поставку товара ненадлежащего качества, истцом вопреки требованиям статьи 65 Кодекса не представлено, суд первой инстанции правомерно признал исковые требования не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Апелляционной инстанцией оценивается как необоснованный и подлежащий отклонению довод заявителя о том, что ответчиком в нарушение требований ГОСТ 9128-2009 (пункт 7.9) не представлен документ о качестве (паспорт) на каждую партию отгруженной смеси, в котором должны быть указаны результаты приемосдаточных и периодических испытаний, а также первичные документы, наличие которых является обязательным при промышленном производстве асфальтобетонных смесей (свидетельство об аттестации производственной лаборатории, сертификат соответствия, данные о проверке весов, контрольного и дозирующего оборудования, данные контроля качества смеси).

В соответствии с пунктом 2 статьи 456 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы, предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Если продавец не передает или отказывается передать покупателю относящиеся к товару принадлежности или документы, которые он должен передать в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи, покупатель вправе назначить ему разумный срок для их передачи. В случае, когда принадлежности или документы, относящиеся к товару, не переданы продавцом в указанный срок, покупатель вправе отказаться от товара, если иное не предусмотрено договором (статья 464 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Истец таким правом не воспользовался и принял товар в отсутствие сертификатов соответствия и иных вышеуказанных документов без каких-либо возражений. Необходимость в предоставлении документов возникла только после того, как его работы в рамках муниципального контракта были приняты с замечаниями.

Ссылка заявителя на то, что требованиями ГОСТ-12801 прямо предусмотрено проведение лабораторного испытания вырубки из асфальтобетонного покрытия (керн), неубедительна.

В соответствии с пунктом 4.2 ГОСТ-12801 для отбора проб из конструктивных слоев дорожных одежд выбирают участок покрытия на расстоянии не менее 0,5 м от края покрытия или оси дороги и размером не более 0,5 х 0,5 м. Отбор проб производят в виде вырубки прямоугольной формы или высверленных цилиндрических кернов. Цилиндрические керны высверливают на всю толщину покрытия (верхний и нижний слой вместе) с помощью буровой установки и разделяют слои в лаборатории.

Указанный порядок предусмотрен для отбора проб из конструктивных слоев дорожных одежд, а не для исследования качества асфальтобетонной смеси. Такой порядок не позволяет однозначно установить качество переданного покупателю товара.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих по правилам части 4 статьи 270 Кодекса отмену судебного акта в любом случае, апелляционной инстанцией не выявлено.

В соответствии со статьей 110 Кодекса расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калужской области от 08.04.2013 по делу N А23-84/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.В. Токарева

Судьи

И.Г. Сентюрина Л.А. Юдина