Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2013 г. N 08АП-4888/13

город Омск

10 июля 2013 г.

Дело N А75-8964/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Киричёк Ю.Н., Кливера Е.П.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Плехановой Е.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4888/2013) общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Когалымавиа" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.04.2013 по делу N А75-8964/2012 (судья Дроздов А.Н.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Когалымавиа" (ОГРН 1038602251467, ИНН 8608050754) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительным решения от 30.07.2012 N 23,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющие самостоятельные требования относительно предмета спора, - Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре, Инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по г. Москве; Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Когалымавиа" - Соломко В.В. по доверенности от 22.11.2012 N 8, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации; Пивкин И.Г. по доверенности N 8 от 22.11.2012 сроком действия по 20.11.2013, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Туровинина А.В. по доверенности N 03-12/00706 от 27.06.2013 сроком действия до 27.06.2014, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от Управления Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - Бусел Н.В. по доверенности б/н от 13.05.2013 сроком действия на один год, личность установлена на основании служебного удостоверения;

от инспекции Федеральной налоговой службы по г. Сургуту - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом;

от инспекции Федеральной налоговой службы N 25 по г. Москве - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Когалымавиа" (далее - заявитель, Общество, ООО "Авиакомпания Когалымавиа") обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - заинтересованное, налоговый орган, Инспекции) от 30.07.2012 N 23 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Определением Арбитражного суда от 06.11.2012 по делу N А75-8964/2012 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Управление ФНС).

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), общество уточнило заявленные требования (том 5 л.д.140-141).

Заявленные требования рассмотрены судом первой инстанции с учетом данных уточнений.

Определением Арбитражного суда от 18.12.2012 по настоящему делу к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены - Инспекция ФНС России N 25 по г. Москве; Инспекция ФНС России по г. Сургуту.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.04.2013 по делу N А75-8964/2012 в удовлетворении заявленных обществом требований отказано в полном объеме

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО "Авиакомпания Когалымавиа" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что материалы рассматриваемого дела не содержат материалов выездной налоговой проверки, оценив которые в совокупности, можно прийти к выводу о нарушении Обществом налогового законодательства, поскольку отсутствуют доказательства, подтверждающие обстоятельства, на основании которых вынесено оспариваемое решение налогового органа.

Как полагает заявитель судом при вынесении обжалуемого судебного акта, в нарушение положений АПК РФ, переложено бремя доказывания с налогового органа на общество.

Податель жалобы полагает безосновательным вывод суда первой инстанции со ссылкой на преюдициальное значение судебных актов по делу N А75-256/2011 для настоящего дела, сделанный по эпизоду аренды воздушного судна ТУ-154, бортовой номер N85588, в силу отсутствия правового значения для рассматриваемого дела.

Общество указало, что ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства по делу, ему не предлагалось представить полётные задания для подтверждения количества полётных часов за 2009-2010 годы в размере 2 386 часов, в связи с чем, последнее представляет их с апелляционной жалобой.

По мнению ООО "Авиакомпания Когалымавиа", инспекция в ходе судебного разбирательства не представила материалы выездной налоговой проверки, касающиеся взаимоотношений с иностранными организациями, за исключением договоров аренды и актов приема-передачи воздушных судов.

Заявитель, ссылаясь на положения подпункта 7 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, считает незаконным доначисление налога на прибыль организаций с дохода, выплаченного иностранным организациям за аренду воздушных судов, а также начисление пени и штрафов, ввиду того, что арендуемое воздушное судно использовалось и используется за пределами Российской Федерации.

Также общество полагает незаконным доначисление Обществу в качестве налогового агента налога на добавленную стоимость с сумм, выплаченных иностранным организациям за аренду воздушных судов, а также начисление пени и штрафов, поскольку, если пункт отправления и (или) назначения находится на территории Российской Федерации, оказываемых иностранной организацией российской организации, указанные услуги объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость в Российской Федерации не являются.

Кроме всего, по мнению налогоплательщика, выводы суда первой инстанции о критическом отношении к доводам заявителя не соответствует требованиям процессуального права.

В представленных заявителем письменных пояснениях последний указывает, что судом не дана правовая оценка доводу заявителя о нарушении налоговым органом двухмесячного срока проведения налоговой проверки, установленного пунктом 6 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации (с учётом сроков приостановления), а налоговым органом не доказана правомерность направления запросов о предоставлении документов в период приостановления проведения налоговой проверки.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Управление ФНС и Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре представили отзывы на апелляционную жалобу, в которых просят оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Сургуту и Инспекция Федеральной налоговой службы N 25 по г. Москве, надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в суд не обеспечили.

В порядке статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие поименованных лиц.

До начала судебного заседания от ООО "Авиакомпания Когалымавиа" поступила копия апелляционной жалобы, к которой приложены заверенные копии заданий на полёт.

В судебном заседании представители общества заявили ходатайство о приобщении данных документов к материалам дела.

Представители Инспекции и Управления ФНС возражали против удовлетворения данного ходатайства.

Судом апелляционной инстанции отказано в приобщении к материалам дела дополнительных документов, а именно: заверенных копий заданий на полёт, поскольку представителем общества не выполнены требования статьи 268 АПК РФ, не обоснована невозможность предоставления данных документов в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

С учетом изложенного вышеназванные документы возвращены представителю заявителя в судебном заседании.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы и требования апелляционной жалобы.

Представители Управления ФНС и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре возразили на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменных отзывах, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом на основании решения от 26.09.2011 N 29 проведена выездная налоговая проверка общества с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Когалымавиа" по вопросам соблюдения налогового законодательства Российской Федерации за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, по ЕСН, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2010 (том 4 л.д.37-39).

Результаты проверки отражены в акте N 21 от 09.06.2012 (том 5 л.д. 1-129), на который обществом представлены возражения. По результатам рассмотрения материалов проверки, возражений налогоплательщика, 30.07.2012 заместителем начальника Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам принято решение N 23 о привлечении к налоговой ответственности (том 15 л.д. 26-114).

Указанным решением налоговым органом доначислены налоги в общей сумме 73 303 589 рублей, пени в сумме 13 545 354 рублей 70 копеек и общество привлечено к налоговой ответственности в виде взыскания налоговых санкций в общей сумме 7 256 279 рублей 34 копеек.

Не согласившись с данным решением, общество в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации обжаловало его в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган (том 1 л.д. 116-124).

Решением Управления ФНС от 11.10.2012 обществу было отказано в удовлетворении жалобы, решение Инспекции от 30.07.2012 N 23 утверждено и вступило в законную силу с момента утверждения (том 15 л.д. 117-124).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества в арбитражный суд с настоящим заявлением.

15.04.2013 Арбитражным судом Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принято обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

По эпизоду аренды воздушного судна ТУ-154.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией признано необоснованным применение налоговых вычетов по НДС и включение в состав расходов по налогу на прибыль расходов по договорам аренды воздушного судна ТУ-154Б-2 бортовой номер RA-85588 в связи с установлением обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реальности хозяйственных операций, которые не обусловлены разумным экономическим смыслом.

Согласно статье 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если предъявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установление судом наличия экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом, деловая цель в предпринимательской деятельности может быть достигнута как путем совершения одной гражданско-правовой сделки, так и в результате совершения нескольких сделок.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в совокупности и взаимосвязи, в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ, сделал правильный вывод об обоснованности и доказанности выводов инспекции о том, что заключение договоров аренды воздушного судна между ООО "Авиакомпания Когалымавиа" и ООО "Компания Аэролизинг" (договор аренды самолёта от 26.04.2007 N КА-7/1), ООО ЛК "Аэролизинг" (договор аренды N ЛК-А/5 от 25.04.2008), ООО "АЛавиа" (договор аренды самолёта (без экипажа) от 26.04.2010 N А/А-2) не было обусловлено разумными экономическими причинами и целями делового характера, а было направлено исключительно на получение ООО "Авиакомпания Когалымавиа" необоснованной налоговой выгоды в форме необоснованного применения налоговых вычетов по НДС и увеличения расходов за счет заключения мнимых договоров с взаимозависимыми лицами.

При этом суд апелляционной инстанции признает несостоятельными доводы апелляционной жалобы относительно того, что судом первой инстанции при вынесении обжалуемого судебного акта допущено нарушение процессуальных норм права, выразившихся не истребовании у налогоплательщика документов для подтверждения количества полётных часов за 2009-2010 годы и переложении бремени доказывания на заявителя, в силу изложенного.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. Однако правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Обязанность доказывания обстоятельств, порождающих сомнения в добросовестности налогоплательщика, лежит на налоговом органе, а налогоплательщик, в свою очередь, обязан доказать, что указанные обстоятельства экономически оправданы, либо представить суду доказательства отсутствия данных обстоятельств.

Более того, согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Так, инспекцией в акте налоговой проверки от 09.06.2012 N 21 (том 5 л.д. 1-129) и в оспариваемом решении налогового органа от 30.07.2012 N 23 (том 1 л.д. 27-115) представлены расчеты и обоснования неправомерного включения заявителем в расходы арендных платежей за воздушное судно ТУ-154, бортовой номер RА-85588 в размере 19 803 643 руб. и применения налоговых вычетов по НДС в сумме 3 564 656 руб.

Однако заявитель, вопреки указанным выше нормам, не представил ни расчетов, ни документов в обоснование своих возражений. В уточнении своих требований (том 5 л.д.140-141) заявитель также не конкретизировал, какие нарушения, допущенные инспекцией при проведении проверки, он обжалует и по каким основаниям.

Как следует из материалов дела, на начало проверяемого периода (01.01.2009) на основании договора купли-продажи воздушного суда от 25.04.2008 N ЛК-А/1 (том 2 л.д. 133-135) собственником воздушного судна ТУ-154 RA-85588 было ООО "ЛК Аэролизинг", эксплуатантом данного воздушного судна являлось ООО "Авиакомпания Когалымавиа" на основании договора аренды от 25.04.2008 N ЛК-А/5.

Впоследствии, 25.04.2010, стороны составили дополнительное соглашение о расторжении договора аренды от 25.04.2008 N ЛК-А/5 (том 2 л.д. 144), в связи с тем, что воздушное судно ТУ-154 RA-85588 было продано ООО "ЛК Аэролизинг" по договору купли-продажи от 16.04.2010 N А/А-1 ООО "АЛавиа" за 600 000 руб., в том числе НДС (том 2 л.д. 145-148).

При этом налоговым органом установлено, что через расчетный счет продавца и покупателя такая операция не проходила (том 3 л.д. 90-121, том 4 л.д. 41-81, том 3 л.д. 8-49).

26.04.2010 ООО "АЛавиа" по договору аренды от 26.04.2010 N А/А-1 (том 3 л.д. 125-130) передает приобретенное воздушное судно ТУ-154 RA-85588 ООО "Авиакомпания Когалымавиа". После указанной хозяйственной операции вся доходная часть ООО "АЛавиа" по банковской выписке (том 3 л.д. 125-130) формируется за счет арендных платежей ООО "Авиакомпания Когалымавиа".

Материалами дела подтверждается, что не зависимо от смены собственников эксплуатантом воздушного судна ТУ-154 RA-85588 на основании договоров аренды воздушного судна всегда являлся заявитель.

Из материалов дела следует, что ООО "Аэролизинг" зарегистрировано 30.10.2002 в Инспекция ФНС России N 5 по г. Москве. Юридический адрес общества при создании - г. Москва, ул. Б.Ордынка, 7, стр. 1. Учредителями общества при его создании являлись Михайлова О.С., Кизельштейн Е.М., Зольников Н.Н., Жданов Б.П. (том 16 л.д. 31-33).

10.08.2005 в ЕГРЮЛ внесены изменения в сведения о юридическом лице по причине смены учредителя ООО "Аэролизинг", юридического адреса и администрирующего налогового органа.

Так, администрирующим налоговым органом стала Инспекции ФНС России N 2 по г. Москве, учредителем и генеральным директором с 10.08.2005 стала Ермихина О.В., юридический адрес: г. Москва, ул. Неглинная, 18/1, стр. 1А (том 16 л.д. 31-33).

При этом, до выхода Михайловой О.С., Кизельштейна Е.М., Зольникова Н.Н., Жданова Б.П. из числа участников ООО "Аэролизинг" они учредили ООО "Компания Аэролизинг", о чем 21.07.2005 в ЕГРЮЛ вносится запись о регистрации юридического лица ООО "Компания Аэролизинг" (том 16 л.д. 25-30). Юридический адрес общества: г. Москва, ул. Неглинная, д. 18,1, стр. 1А.

19.09.2008 ООО "Компания Аэролизинг" прекращает свое существование в результате слияния с обществом с ограниченной ответственностью "Степ" (г. Ярославль).

До реорганизации по договорам купли-продажи от 25.04.2008 воздушные суда продаются ООО "Компания Аэролизинг" вновь созданному обществу ЛК "Аэролизинг", учредителями которого также являются Кизельштейн Е.М., Зольников Н.Н., Жданов Б.П., а место Михайловой О.С. занял Смирнов А.А., при этом одновременно перезаключаются и договоры аренды воздушных судов.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ общество с ограниченной ответственностью "ЛК "Аэролизинг" было зарегистрировано в качестве юридического лица 21.04.2008 (том 16 л.д. 6-12), также незадолго до выхода участников Михайловой О.С., Кизельштейна Е.М., Зольникова Н.Н., Жданова Б.П. из состава участников общества "Компания Аэролизинг".

Следовательно, несмотря на смену собственника, эксплуатантом воздушного судна всегда оставалось ООО "Авиакомпания Когалымавиа", руководителем которого в проверяемый период являлся соучредитель указанных обществ Зольников Н.Н. (том 3 л.д. 72-74) - доля участия в ООО ЛК "Аэролизинг" - 25%, в ООО "АЛавиа" - 33,3%.

Налоговый орган на основании проведенного анализа выписок банка о движении денежных средств ООО ЛК "Аэролизинг", ООО "АЛавиа" пришел к выводу, что единственным источником дохода данных организаций была поступающая от заявителя арендная плата за аренду воздушного судна, при этом практически все поступающие денежные средства списывались с расчетного счета обществ на счета организаций, не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность, расчетные счета которых использовались для перераспределения денежных потоков (ООО "Лиана", ООО "Техноальянс", ООО "Интека", ИП Кияшко О.В.) (том 2 л.д. 127-132, 133-136, 145-148, том 3 л.д. 8-49, 90-131, том 4 л.д. 41-81).

При этом, ООО ЛК "Аэролизинг", ООО "АЛавиа", как собственники спорного воздушного судна, не исполняли обязанность по уплате транспортного налога, что указывает на их недобросовестность.

Суд первой инстанции правильно оценил доводы налогового органа в их совокупности и взаимной связи и обоснованно посчитал доказанным вывод Инспекции о недобросовестности налогоплательщика.

Материалы дела позволяют сделать вывод о том, что договоры заключены лишь для уменьшения налогового бремени путем увеличения расходной части и увеличения размера налоговых вычетов

Принимая во внимание указанные обстоятельства, а также учитывая толкование Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, закрепленное в пункте 1 Постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", в соответствии с которым представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о неправомерном принятии ООО "Авиакомпания Когалымавиа" сумм налога на добавленную стоимость к вычету и о неправомерном учете заявителем в составе уменьшающих налоговую базы по налогу на прибыль ввиду отсутствия документов с достоверностью подтверждающих реальность совершения указанных договоров аренды воздушного судна.

При этом заявитель прав, когда говорит об отсутствии в настоящем деле спора относительно количества налета 2386 часов, что также косвенно подтверждено представителями налогового органа в суде апелляционной инстанции.

Вместе с тем, как и в рассматриваемом деле, в судебных актах по делу N А75-256/2011 установлена схема реализации воздушного судна ТУ-154 RA-85588, которая создана исключительно с целью увеличения расходов общества по арендным платежам за указанное воздушное судно.

Таким образом, суд первой инстанции обоснованно сослался на преюдициальное значение судебных актов по делу N А75-256/2011.

На основании изложенного доводы подателя жалобы в указанной части подлежат отклонению судом апелляционной инстанции.

По эпизоду аренды воздушных судов у иностранных организаций.

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации доходы иностранной организации, не осуществляющей деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации, от сдачи в аренду или субаренду имущества, используемого на территории России, в том числе доходы от лизинговых операций, доходы от предоставления в аренду или субаренду морских и воздушных судов и (или) транспортных средств, а также контейнеров, используемых в международных перевозках, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежат обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов.

Относительно порядка исчисления НДС апелляционный суд учитывает правовые позиции, отраженные в Постановлении Президиума ВАС РФ от 03.04.2012 N 15483/11 по делу N А72-5929/2010: "В силу пункта 1 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации".

Пунктом 1 статьи 161 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации таких товаров (работ, услуг) с учетом налога. Согласно пункту 2 названной статьи Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база в этом случае определяется налоговыми агентами, которыми признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у указанных в пункте 1 данной статьи иностранных лиц.

В соответствии с пунктом 4 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), перечисленных в статье 161 Кодекса, сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется и уплачивается в полном объеме налоговыми агентами, упомянутыми в статье 161 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 3 статьи 166 Налогового кодекса Российской Федерации предусматривается, что общая сумма налога на добавленную стоимость не исчисляется налогоплательщиками - иностранными организациями, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщика, и соответствующая сумма налога, подлежащего уплате, исчисляется налоговыми агентами отдельно по каждой операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации согласно порядку, установленному пунктом 1 этой же статьи.

Таким образом, в случае приобретения товаров (работ, услуг) у иностранного лица на территории Российской Федерации обязанность по уплате в бюджет НДС возлагается на приобретателя таких товаров (работ, услуг).

Указанное лицо, признаваемое налоговым агентом, при выполнении возложенной на него обязанности по уплате налога в бюджетную систему Российской Федерации, обязано произвести исчисление и удержание налога у источника выплат - иностранного лица.

Несоблюдение налоговым агентом этого порядка не может освобождать его от исполнения обязанности по перечислению НДС в бюджет, в том числе за счет собственных средств.

Так, в проверяемом периоде Обществом были заключены:

- договор от 14.05.2008 N АС-55 (том 4 л.д. 1-14), по условиям которого ООО "Авиакомпания Когалымавиа" арендовало у RAVENSVILLE LIMITED (Багамские острова) самолет Bombardier CL-600-2819, серийный номер 8074, бортовой номер RA-67218. Договор заключен сроком до 2031 года, порт приписки воздушного судна - аэропорт Домодедово.

Во исполнение договора составлен акт приёма-передачи воздушного судна от 06.11.2009, при этом от имени акционерного общества "RAVENSVILLE LIMITED" действовал по доверенности от 10.09.2009 Зольников Н.Н. - генеральный директор ООО "Когалымавиа" (том 4 л.д. 19-20).

Данное воздушное судно осуществляло авиаперелеты из аэропортов, расположенных на территории Российской Федерации (Москва, Санкт-Петербург, Краснодар) в Анталию, Хургаду, Барселону.

- договор от 08.06.2009 N 26249 (том 17 л.д. 1-107), по условиям которого ООО "Авиакомпания Когалымавиа" арендовало у "Onur Air Tasimacilik A.S." (Турция) самолеты Airbus А320-200 серийные номера 2029 и 2077.

Как усматривается из справки о выполненных рейсах за 2009-2010 гг. самолетами Airbus А320-200 серийные номера 2029 и 2077 выполнены рейсы из городов Российской Федерации (в основном Москва и Санкт-Петербург) в иностранные города, расположенные в Турции, ОАЭ, странах Европы, и обратно (том 16 л.д. 42-50).

Кроме того, воздушные судна эксплуатировались работниками и специалистами самого общества, обслуживание производилось на территории Российской Федерации, управление - экипажами Общества.

Также судом установлено, что рассматриваемые воздушные суда: самолет Bombardier CL-600-2819, серийный номер 8074, бортовой номер RA-67218 и самолеты Airbus А320-200 серийные номера 2029 и 2077 эксплуатировались специалистами общества, авиаперевозки осуществлялись под флагом Российской Федерации, что заявителем не оспаривается.

Как обоснованно указано судом первой инстанции в решении от 15.04.2013, данные обстоятельства свидетельствуют об использовании воздушных судов иностранных организаций на территории Российской Федерации, следовательно, является обоснованным вывод налогового органа о совершении операции на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 Налогового кодекса Российской Федерации исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, установленного пунктом 1 статьи 312 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу указанной нормы при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

Суд первой инстанции счел обоснованными выводы Инспекции о непредставлении обществом документов, подтверждающих наличие оснований для освобождения от налогообложения.

Судебная коллегия соглашается с выводами суда, в силу следующего.

Между Российской Федерацией и Турецкой Республикой действует Соглашение об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы от 15.12.1997 (далее - Соглашение от 15.12.1997).

При этом в соответствии с пунктом 1 (ii) статьи 3 Соглашения от 15.12.1997 термин "компетентный орган" применительно к Турецкой Республике означает Министерство финансов или уполномоченный им представитель.

Так, общество в подтверждение местонахождения иностранного юридического лица Onur Air Tasimacilik A.S. представило следующие документы:

- копия налогового свидетельства на иностранном языке, подписанное 22.03.2011 за N 09441, имеет штамп и подпись нотариуса Турецкой республики, не заверено апостилем (том 16 л.д. 51);

- налоговое свидетельство переведено с турецкого языка на русский язык, нотариусом не заверено (том 3 л.д. 50);

-представлен документ на турецком языке за N 25884 от 04 ekim 2011, не заверен апостилем, отсутствует перевод с турецкого языка на русский язык (том 3 л.д. 51).

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции налогоплательщик дополнительно представил перевод налогового свидетельства и апостиль, датированный 05.07.2012, на иностранном языке без перевода и надлежащего заверения.

Согласно статье 1 Конвенции, отменяющей требования легализации иностранных официальных документов от 15.10.1961 (далее - Гаагская конвенция), отменяющей требования к легализации иностранных официальных документов, проставление апостиля в качестве легализации иностранных документов возможно только в отношении официальных документов.

В качестве официальных документов в смысле настоящей Гаагской конвенции рассматриваются: документы, исходящие от органа или должностного лица, подчиняющихся юрисдикции государства, включая документы, исходящие от прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя; административные документы; нотариальные акты; официальные пометки, такие, как отметки о регистрации; визы, подтверждающие определенную дату; заверения подписи на документе, не засвидетельствованном у нотариуса.

В статье 3 Гаагской конвенции указано, что единственной формальностью, которая может быть потребована для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и, в надлежащем случае, подлинности печати или штампа, которыми скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен (часть 1 статьи 3 Гаагской конвенции).

Таким образом, к официальным документам может быть предъявлено требование о проставлении апостиля, предусмотренного статьей 4 Гаагской конвенции.

Как правильно указал суд первой инстанции, представленные документы не могут служить основанием для применения положений Соглашения от 15.12.1997, поскольку налогоплательщиком не было представлено подтверждение, заверенное компетентным органом - Министерством финансов Турецкой Республики или уполномоченным им органом, а также отсутствовал перевод на русский язык, заверенный нотариусом Российской Федерации.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что отсутствие Соглашения об избежание двойного налогообложения, заключенного между Российской Федерацией и Багамскими островами, является самостоятельным и достаточным основанием для удержания НДС и налога на прибыль с доходов по сделке с акционерным обществом "RAVENSVILLE LIMITED".

Более того, представленные налогоплательщиком документы (том 3 л.д. 52-55) не заверены надлежащим образом и не переведены на русский язык, отсутствует апостиль.

Таким образом, следует согласиться с выводами инспекции о дополнительном начислении налог на прибыль организаций в размере 23 566 484 руб. и НДС в размере 42 419 671 руб. за 2009-2010 год, в связи с неисполнением обязанности налогового агента, при выплате арендной платы за воздушные суда, предоставленные иностранными компаниями.

Ссылку заявителя на подпункт 4 пункта 1, подпункт 5 пункта 1.1 статьи 148 Налогового кодекса Российской Федерации в обоснование своих доводов об отсутствии объекта налогообложения НДС, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, поскольку в рассматриваемом случае заключались не договоры фрахтования, а договоры аренды воздушных судов без экипажа, и отношения сторон регулировались договорами аренды, а не договорами перевозки и транспортировки.

Так, по договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование (статья 606 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору фрахтования (чартер) одна сторона (фрахтовщик) обязуется предоставить другой стороне (фрахтователю) за плату всю или часть вместимости одного или нескольких транспортных средств на один или несколько рейсов для перевозки грузов, пассажиров и багажа (статья 787 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Оценивая иные доводы подателя жалобы, суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, также приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения апелляционной жалобы по указанным в ней причинам.

Кроме того, апелляционный суд при рассмотрении апелляционной жалобы учитывает, что часть доводов общества, а именно: о нарушении налоговым органом двухмесячного срока проведения налоговой проверки, установленного пунктом 6 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации (с учётом сроков приостановления) и недоказанности правомерности направления инспекцией запросов в период приостановления проведения налоговой проверки, не была предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, то есть фактически общество ссылается на новые доводы, которые им не были заявлены в суде первой инстанции, а, соответственно, данные выводы не были предметом рассмотрения судом первой инстанции, что не соответствует положениям пункта 3 статьи 257, пункта 7 статьи 268 АПК РФ.

Как указывалось ранее, в соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в апелляционной жалобе обстоятельства заявителем не доказаны.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения инспекции являются обоснованными.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения от 15.04.2013, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ООО "Авиакомпания Когалымавиа" в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на общество.

Поскольку в рассматриваемой ситуации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда о признании недействительным решения налогового органа от 30.07.2012 N 23 обществу надлежало уплатить государственную пошлину в размере 1000 руб. 00 коп., а ООО "Авиакомпания Когалымавиа" уплатило 2000 руб. 00 коп., 1000 руб. 00 коп. государственной пошлины подлежит возврату обществу.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269,271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 15.04.2013 по делу N А75-8964/2012-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Авиакомпания Когалымавиа" из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением N 74 от 29.04.2013 г. госпошлину в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Ю.Н. Киричёк Е.П. Кливер