Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2013 г. N 18АП-5670/13

г. Челябинск

10 июля 2013 г.

Дело N А34-6530/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Арямова А.А., Баканова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" на решение Арбитражного суда Курганской области от 16 апреля 2013 года по делу N А34-6530/2012 (судья Полякова А.И).

В заседании приняли участие представители Департамента здравоохранения Курганской области Колчина Т.В. (доверенность от 13.06.2013 N 09-01/4884), Тюрина Н.В. (доверенность от 27.02.2013 N 09-01/1505). Полномочия Плотникова Н.В., как представителя Департамента здравоохранения Курганской области не приняты судом апелляционной инстанции по причине несоответствия представленной доверенности от 28.06.2013 N 09-01/5371 требованиям п. 5 ст. 185 Гражданского кодекса Российской Федерации (доверенность не скреплена печатью). Плотников Н.В. допущен в судебное заседание в качестве слушателя, подлинная доверенность от 28.06.2013 N 09-01/5371 приобщена к материалам дела N А34-6530/2012 Арбитражного суда Курганской области.

Общество с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" (далее - заявитель, ООО "ГЕРОФАРМ", общество, участник размещения заказа) обратилось в Арбитражный суд Курганской с заявлением о признании недействительным решения от 20.11.2012 N 05-02/237-12, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС России по Курганской области, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора привлечены Департамент здравоохранения Курганской области (далее - Департамент здравоохранения, заказчик), а также открытое акционерное общество "Курганфармация" (далее - ОАО "Курганфармация") и общество с ограниченной ответственностью "Уральский фармацевтический холдинг" (далее - ООО "Уральский фармацевтический холдинг").

Решением Арбитражного суда Курганской области от 16.04.2013 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований обществу с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" отказано.

В апелляционной жалобе общество с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования. В обоснование доводов апелляционной жалобы ООО "ГЕРОФАРМ" ссылается на имеющее по его мнению место быть, со стороны арбитражного суда первой инстанции, несоответствие выводов арбитражного суда первой инстанции, положенных в основу обжалуемого судебного акта, фактическим обстоятельствам. В частности, ООО "ГЕРОФАРМ" указывает на то, что представленные в материалы настоящего дела при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, инструкция по применению лекарственного препарата для медицинского применения РОСИНСУЛИН С суспензия для подкожного введения 100МЕ/мл (регистрационный номер ЛСР-002480/09-270309) содержит указание на то, что картридж с препаратом Росинсулин С предназначен для использования со шприц-ручкой многократного применения Автопен Классик (Autopen Classic1-Unit, Autopen Classic2-Unit) производства "Оуэн Мамфорд Лтд", Великобритания. Заявителем был предложен к поставке лекарственный препарат с МНН-инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный) Суспензия для подкожного введения 100ЕДмл в картриджах, сопоставимый со шприц-ручкой АутоПен Классик. Торговое наименование "Генсулин Н" (Польша/Биатон С.А.). Согласно инструкции по применению препарата "Генсулин Н" имеется общее указание на то, что картридж с данным препаратом предназначен только со шприц-ручками "Оуэн Мамфорд" (Великобритания). Согласно государственному реестру медицинских изделий и организаций, осуществляющих производство и изготовление медицинских изделий, вышеуказанные шприц-ручки не являются взаимозаменяемыми. Таким образом, определение в техническом задании (позиция N 1) лекарственного препарата с указанием МНН и его характеристики, формы выпуска, установленные заказчиком в аукционной документации, заявителем не выполнены, что свидетельствует о непредставлении обществом всех необходимых сведений, их достоверности, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ, Закон о размещении заказов). ООО "ГЕРОФАРМ" при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции, помимо каталога общества с ограниченной ответственностью "БиоСистемы", являющегося заявителем медицинского изделия для свободного обращения в Российской Федерации, заявителем представлена инструкция по эксплуатации шприц-ручки "Аутопен Классик" (Autopen Classic), которая не содержит указаний на использование шприц-ручки исключительно с препаратом Росинсулин. По запросу заявителя компания-производитель препарата "Gensulin N" (Генсулин Н) - "BIOTON S.A" представила пояснения (письмо от 02.04.2013), согласно которым шприц-ручки Аутопен Классик полностью совместимы с выпускаемыми компанией препаратами, в частности Gensulin N.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан и открытым акционерным обществом "Курганфармация" представлены отзывы на апелляционную жалобу, которые не рассматриваются по существу арбитражным апелляционным судом по причине несоблюдения лицами, представившими отзывы на апелляционную жалобу, требований ч. 3 ст. 260 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители Департамента здравоохранения Курганской области в судебном заседании суда апелляционной инстанции пояснили, что решение арбитражного суда первой инстанции является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Представители ООО "ГЕРОФАРМ", УФАС России по Курганской области, ОАО "Курганфармация", ООО "Уральский фармацевтический холдинг", надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку уполномоченных представителей в судебное заседание не обеспечили; от УФАС России по Курганской области поступило заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителей антимонопольного органа.

С учетом мнения представителей Департамента здравоохранения, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не прибывших в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав присутствовавших в судебном заседании 03.07.2013 представителей Департамента здравоохранения, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Из имеющихся в деле документов следует, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области 14.11.2012 поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" на действия государственного заказчика (аукционной комиссии) (т. 1, л.д. 112 - 114). В жалобе ООО "ГЕРОФАРМ" в частности указывало на то, что заказчик - Департамент здравоохранения Курганской области при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта по поставке лекарственных препаратов для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на получение государственной социальной помощи в соответствии с главой 2 Федерального закона от 17.07.1999 N 178-ФЗ "О государственной социальной помощи в 2013 году", необоснованно принял решение об отказе в допуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе - немотивированно, без правовых оснований, что нарушает ч. ч. 5, 6 ст. 41.9 Закона о размещении заказов. Фактически доводы жалобы ООО "ГЕРОФАРМ" сводились к тому, что техническим заданием устанавливались следующие требования к поставляемым лекарственным препаратам: 1) инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный) - суспензия для подкожного введения 100 ЕД/мл в картриджах, сопоставимых со шприц-ручкой АутоПен Классик - 14700 мл; 2) инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный) - суспензия для подкожного введения 100 ЕД/мл, флаконы - 69800 мл; ООО "ГЕРОФАРМ" предложило поставку: 1) генсулина Н (торговое наименование) производства Польши, Биотон С.А., с функциональной характеристикой - суспензия для подкожного введения 100 ЕД/мл в картриджах, сопоставимых со шприц-ручкой АутоПен Классик; 2) Ринсулин НПХ (торговое наименование) производства России, ОАО "Национальные биотехнологии", с функциональной характеристикой - суспензия для подкожного введения 100 ЕД/мл, флаконы. Департаментом здравоохранения в качестве основания для принятия решения об отказе в допуске к участию в аукционе, сделана ссылка на п. 1 ч. 4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов, поскольку в соответствии с инструкцией, шприц-инъектор Аутопен Классик должен использоваться только с инсулиновыми картриджами 3,0 мл Росинсулин, - что, по мнению ООО "ГЕРОФАРМ", является необоснованным, так как предложенный заявителем к поставке товар, полностью функционален в использовании со шприцем-ручкой Аутопен Классик.

УФАС России по Курганской области письмами от 16.11.2012 N N 03-09/4921-14, 03-09/4922-14 (т. 1, л.д. 107, т. 1, л.д. 106, оборотная сторона) уведомило Департамент здравоохранения и заявителя о принятии жалобы к рассмотрению и времени и месте рассмотрения указанной жалобы.

Также заинтересованным лицом 15.11.2012 Департаменту здравоохранения было выставлено требование о приостановлении размещения государственного заказа (т. 1, л.д. 106).

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области 20.11.2012 было вынесено решение N 05-02/237-12 (т. 1, л.д. 104, 105) которым жалоба ООО "ГЕРОФАРМ" признана необоснованной.

При этом в решении УФАС России по Курганской области от 20.11.2012 N 05-02/237-12 указано, что заказчиком в аукционной документации установлено требование к качеству, техническим характеристикам поставляемого товара: инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный), суспензия для подкожного введения 100 ЕД/мл в картриджах, сопоставимых со шприцем-ручкой АутоПен Классик; участником размещения заказа к поставке предложен инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный), суспензия для подкожного введения 100 ЕД/мл в картриджах, сопоставимых со шприцем-ручкой АутоПен Классик, торговое наименование "Генсулин Н" (Польша/Биотон СА). Согласно представленной заказчиком инструкции по медицинскому применению препарата Гесулин Н: картридж с препаратом Генсулин Н предназначен для использования только со шприц-ручками фирмы "Оуэн Мамфорд" (Великобритания). Таким образом, антимонопольный орган пришел к выводу о соответствии оформленного заказчиком протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме, требованиям законодательства о размещении заказа.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая ООО "ГЕРОФАРМ" в удовлетворении заявленных требований пришел к выводу о законности вынесенного УФАС России по Курганской области.

У суда апелляционной инстанции не имеется оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции.

В силу условий п. 1 ч. 4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

1) при размещении заказа на поставку товара:

а) согласие участника размещения заказа на поставку товара в случае, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, указание на товарный знак которого содержится в документации об открытом аукционе в электронной форме, или указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для поставки товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, если участник размещения заказа предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об открытом аукционе в электронной форме, при условии содержания в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме на товарный знак;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

Согласно ч. 4 ст. 41.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае: 1) непредоставления сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверных сведений; 2) несоответствия сведений, предусмотренных частью 4 статьи 41.8 настоящего Федерального закона, требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Исходя из содержания инструкции о применении медицинского препарата Генсулин Н (торговое название) инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный) (международное непатентованное название) (т. 1, л.д. 116, 117), следует, что медицинский препарат Генсулин Н предназначен для использования только со шприц-ручками фирмы "Оуэн Мамфорд" (Великобритания), тогда как из содержания инструкции о применении медицинского препарата РОСИНСУЛИН С (торговое название) инсулин-изофан (человеческий генно-инженерный) (международное непатентованное название) (т. 1, л.д. 118, 119), следует, что картридж с препаратом Росинсулин С предназначен для использования со шприц-ручкой многократного применения Автопен Классик (Autopen Classic 1-Unit, Autopen Classic 2-Unit) производства "Оуэен Мамфорд ЛТД", Великобритания.

Таким образом, из содержания вышеуказанных инструкций не следует тождественности соответствующих шприцев-ручек, в том числе исходя из различных наименований производителей ("Оуэн Мамфорд"" и "Оуэн Мамфорд ЛТД").

Доводы апелляционной жалобы ООО "ГЕРОФАРМ" о том, что арбитражный суд первой инстанции не дал оценки представленным заявителем инструкции по медицинскому применению препарата Генсулин Н (т. 1, л.д. 20 - 25) и информации, представленной в каталоге компании Owen Mumford за 2010, 2011 гг. эксклюзивного дистрибьютора в России - компании "БиоСистемы", - судом апелляционной инстанции отклоняются, как не соответствующие фактическому содержанию обжалуемого в апелляционном порядке судебного акта.

В данном случае инструкция по медицинскому применению препарата Генсулин Н не содержит какой-либо информации, отличной от воспроизведенной выше, в настоящем судебном акте.

Что касается сведений, содержащихся в каталоге компании Owen Mumford за 2010, 2011 гг. эксклюзивного дистрибьютора в России - компании "БиоСистемы" (т. 1, л.д. 26 - 33), то, данные сведения не могут быть отождествлены с официальной информацией о медицинском препарате, приводимой в соответствующей инструкции по применению медицинского препарата, кроме того, доказательств того, что компания "БиоСистемы" в действительности является официальным дистрибьютором компании Owen Mumford в России, в материалы дела N А34-6530/2012 Арбитражного суда Курганской области, заявителем не представлено.

Наличие положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не снимает с заявителя обязанности по доказыванию тех обстоятельств, на которые он ссылается, как на основании заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Поскольку подлинное платежное поручение на уплату государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы обществом с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" в материалы дела N А34-6530/2012 Арбитражного суда Курганской области не представлено, арбитражный апелляционный суд лишен возможности разрешить вопрос о возврате заявителю из федерального бюджета излишне уплаченной государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 16 апреля 2013 года по делу N А34-6530/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГЕРОФАРМ" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Курганской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

А.А. Арямов В.В. Баканов